Sull’esclusione per omissione dei costi della manodopera e della sicurezza nell’offerta economica e principio di separazione tra offerta tecnica ed economica

05290/2025 REG.PROV.COLL.

00910/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 910 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
The Dog Park Sas di Perna Domenico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe De Rosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torre Annunziata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Torrese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione n. atto 13, Reg. Generale 238 del 07.02.2025, pubblicata sull’albo pretorio in pari data, con la quale il Comune di Torre Annunziata ha disposto la propria esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di “Custodia e mantenimento dei cani randagi” catturati sul territorio di Torre Annunziata, per la durata di anni due C.I.G.: B3726827B7;

– della Comunicazione del 27.01.2025, con la quale il Comune di Torre Annunziata ha comunicato, ex art. 90, comma 1, lett. d), del D.lgs. 36/2023, l’esclusione dalla procedura di gara suddetta;

– di tutti i verbali di gara, ancorché non conosciuti;

– del Capitolato speciale d’appalto e di ogni altro atto o documento facente parte della lex specialis, nei limiti dei motivi di ricorso;

– di tutti gli atti prodromici, connessi e consequenziali, anche non conosciuti;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 18\3\2025:

– della determinazione n. atto 23, Reg. Generale 334 del 25.02.2025 pubblicata sull’albo pretorio in data 26.02.2025 con la quale il Comune Di Torre Annunziata ha escluso l’altro operatore economico dalla predetta gara dichiarando la stessa deserta.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre Annunziata;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2025 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Premette la ricorrente che

– il Comune di Torre Annunziata, con determina n. 151 del 12.11.2024 R.G. n. 2381 del 25.11.2024, avviava una procedura telematica sulla piattaforma MePa senza bando per l’affidamento del servizio di custodia e mantenimento dei cani randagi accalappiati sul territorio comunale, per due anni, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso sul prezzo a base di gara di € 216.978,27, oltre IVA, ai sensi dell’art. 108 D.Lgs 36/2023 (art. 2 del Capitolato Speciale d’Appalto allegato alla determina di decisione a contrarre);

– nel capitolato speciale d’appalto, all’art. 3.1 – Documentazione di gara – veniva inserito il “Modello di offerta economica (allegato F)”, con richiesta di allegare tale modulo alla busta amministrativa;

– il modulo offerta economica, al suo interno, prevedeva la dichiarazione dei costi della manodopera e della sicurezza;

– chiedeva chiarimenti FAQ sul MePa in data 14.11.2024, ritenendo che la dichiarazione dei costi della manodopera e della sicurezza non potesse essere inserita nella documentazione amministrativa, bensì unicamente nell’offerta economica vera e propria, considerando la medesima offerta comprensiva dei costi di manodopera e sicurezza;

– non avendo ottenuto riscontro alla richiesta di chiarimenti, provvedeva ad inviare l’offerta senza compilare il modulo contenuto nel menzionato allegato F);

– in data 27.01.2025, con messaggio sul Me.Pa., veniva comunicata la propria esclusione, ai sensi dell’art. 90, comma 1, lettera d) del D. Lgs. n. 36/2023, in ragione della “Mancata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza aziendale ai sensi dell’art. 108 comma 9 del D.lg. n. 36/2023”;

– con determina n. 13, R.G. 238, del 7.2.2025, pubblicata sull’albo pretorio in pari data, il Comune di Torre Annunziata escludeva la The dog park s.a.s.

2. – Avverso l’esclusione la ricorrente è insorta deducendo la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto plurimi profili.
3. – Il Comune di Torre Annunziata, costituito in giudizio in data 3 marzo 2025, ha resistito al ricorso siccome infondato, producendo memoria e documenti.

Sulla vicenda riferisce che

– con riferimento alla procedura per cui è causa sono pervenute due offerte di partecipazione: quella della ricorrente The dog park s.a.s. e quella de La Rosa dei venti s.r.l.;

– con determina n. 13 R.G. 238 del 7.2.2025, pubblicata sull’albo pretorio in pari data, escludeva The dog park s.a.s. per non aver inserito nel portale il modulo F) (in allegato al capitolato d’appalto speciale) e, dunque, per aver omesso di indicare i costi della manodopera e della sicurezza aziendale, richiesti dall’art. 108 c. 9 del D. Lgs. 36/2023, a pena di esclusione dalla gara;

– con successiva determina n. 23 del 25.2.2025, il RUP escludeva dalla procedura di gara anche l’unica altra partecipante alla procedura, “La rosa dei venti s.r.l.” perché l’operatore economico ausiliario “La Sfinge s.r.l.” non risultava all’attualità esercente attività analoga nel Comune di Brusciano, diversamente da come comunicato;

– con la stessa determina, la procedura veniva dichiarata deserta a seguito di esclusione di entrambi gli operatori economici partecipanti.

L’ente locale resistente ha sollevato plurime eccezioni di inammissibilità del ricorso oltre l’infondatezza nel merito.

4. – Con mortivi aggiunti, depositati in data 18 marzo 2025, la ricorrente ha impugnato la determinazione n. 23, Reg. Generale 334 del 25.02.2025, pubblicata sull’albo pretorio in data 26.02.2025, con la quale il Comune Di Torre Annunziata ha escluso l’altro operatore economico dalla predetta gara dichiarando la stessa deserta.

Il Comune di Torre Annunziata, con atto depositato in data 2 maggio 2025, ha resistito anche ai motivi aggiunti.

5. – Rinunciata la cautelare, all’udienza pubblica del 26 giugno 2025 la causa è stata trattenuta in decisone.

DIRITTO

6. – La ricorrente si duole dell’esclusione dalla procedura svolta in modalità totalmente telematica sul portale MePa, indetta dal Comune di Torre Annunziata, per l’affidamento, per la durata di due anni, del servizio di custodia e mantenimento dei cani randagi accalappiati sul territorio comunale.

Contesta, in particolare, la determinazione n. 13 del 7.02.2025 di esclusione fondata sull’omessa indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza aziendale in conformità alla previsione di cui all’art. 108 comma 9 del D.lgs. n. 36/2023.

Lamenta il mancato riscontro alla richiesta di chiarimenti inviata circa la previsione contenuta nell’unica fonte regolatrice della procedura, ossia il capitolato speciale d’appalto, di cui all’art. 3.1 Documentazione di gara – con allegato il “Modello di offerta economica (allegato F)” e richiesta di allegare tale modulo alla busta amministrativa.

Ritiene che la suddetta previsione violi il principio di separazione tra l’offerta economica e la documentazione amministrativa in quanto, dalla previsione dell’obbligo di allegare il “Modello di offerta economica (Allegato F)” alla busta amministrativa, deriverebbe una inevitabile commistione vietata in ossequio al principio di separazione.

6.1. – Con il primo motivo di ricorso deduce la violazione dell’art 71 del D.lgs. 36/2023 per omessa adozione sia di una precedente determinazione, che di un avviso pubblico e/o di pre-informazione, sia di un bando di gara con relativo disciplinare, essendo limitata l’amministrazione a redigere unicamente il capitolato speciale d’appalto, con indicazione all’art. 2 della Procedura di gara di “appalto di servizio con procedura aperta tramite MEPA – art. 71 del D.lgs. 36/2023 e s.m.i……”.

6.2. – Con il secondo motivo deduce l’illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione dei principi in tema di evidenza pubblica.

Lamenta, in particolare, il mancato riscontro alla richiesta di chiarimenti in cui aveva segnalato la ritenuta impossibilità di aggiungere il modulo “allegato F” previsto dal capitolato speciale d’appalto dalla piattaforma MEPA, nella sezione della busta amministrativa in quanto riferito all’offerta economica. Ritiene che nessuna norma di rango primario, né nel codice degli appalti né in altra fonte legislativa, prescriva l’inserimento dell’offerta economica (nel caso di specie modulo allegato F) nella busta amministrativa.

6.3. – Con il terzo motivo lamenta l’omesso soccorso istruttorio.

7. – Con i motivi aggiunti, depositati in data 18 marzo 2025, la ricorrente deduce l’illegittimità della determinazione n. 23 del 25.02.2025 con la quale il Comune di Torre Annunziata ha escluso l’altro operatore economico dalla predetta gara dichiarando la stessa deserta, articolando le medesime censure dedotte con l’atto introduttivo del presente giudizio.
8. – Il Comune, nel resistere al ricorso, ha eccepito la tardività del gravame riferito agli atti contenenti previsioni immediatamente lesivi, per essere stati avversati solo dopo il provvedimento di esclusione, e dunque, dopo il termine di legge dei sessanta giorni; ha, altresì, eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica alla controinteressata “La Rosa dei venti” e la carenza di interesse sotto un duplice e distinto profilo: per non essere stata la gara aggiudicata a nessun operatore e dichiarata deserta e, ancora, per non aver articolato la ricorrente censure sull’offerta economica, risultando la sua meno vantaggiosa e dunque, comunque destinata a restare seconda classificata, in assenza delle disposte esclusioni.

La difesa della civica amministrazione argomenta ancora sull’infondatezza nel merito del ricorso.

9. – Tanto ricostruito, il Collegio ritiene che il ricorso è infondato nel merito e tanto lo esime dall’esame delle plurime eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune resistente, per quanto di seguito precisato.

Nel caso in esame, il Capitolato speciale d’appalto all’art 3.1. elenca la documentazione di gara che comprende il Modello di Offerta economica (allegato F).

Gli oneri di sicurezza aziendali, ovvero i costi che l’operatore economico deve sostenere per garantire la sicurezza sul lavoro durante l’esecuzione dell’appalto, rientrano nell’offerta economica.

In proposito l’articolo 108, comma 9, del D. Lgs. 36/2023 stabilisce espressamente che gli operatori economici devono indicare, a pena di esclusione, gli oneri aziendali per la sicurezza nell’offerta economica.

La ricorrente, diversamente, dall’altro operatore partecipante ha omesso l’indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza aziendale.

Tale dato è incontestato, così come per espressa previsione della norma sopra richiamata incontestabile è la sanzione dell’esclusione riconducibile a tale omissione.

Come chiarito dalla giurisprudenza di questo Tribunale, l’art. 108, comma 9, del codice dei contratti pubblici “fissa un obbligo dichiarativo, a pena di esclusione, che riguarda il singolo operatore ed ha ad oggetto i propri costi della manodopera e della sicurezza aziendale, ossia i costi da sostenersi effettivamente per garantire l’esecuzione dell’appalto.

Tale disposizione è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, e, con riferimento specifico allo svolgimento della gara, mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un’offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall’altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo del lavoro (cfr. Cons. St., Ad. Pl., n. 1 del 24.01.2019; Tar Lazio, Roma, Sezione II-bis, sentenza. n. 3422 del 28.2.2023).

La disposizione in esame riveste, inoltre, natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell’eterointegrazione prefigurato dall’articolo 1339 c.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie (Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 18 ottobre 2023, n. 9078/2023), sicché l’obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis (Tar Lazio – Roma, Sezione III, sentenza 20 maggio 2022, n. 6531/2022).” (T.A.R. Napoli, sez. V, sent. n. 1201 del 13 febbraio 2025).

Tale elemento è dirimente in quanto l’omessa indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza aziendale non può in alcun modo essere sanata.

9.1. – Né può ritenersi idoneo a giustificare tale omissione l’asserita illegittimità della previsione contenuta al punto 3.1. del Capitolato speciale, per aver inserito il modello F riferito all’offerta economica e contenente l’indicazione dei costi della manodopera e oneri afferenti la sicurezza aziendale all’interno della richiesta documentazione amministrativa, per violazione del divieto di commistione tra quest’ultima e l’offerta economica.

La prospettazione, infatti, non si rivela meritevole di accoglimento.

Innanzitutto, resta dirimente il comportamento della ricorrente che non ha indicato voci previste a pena di esclusione dal codice dei contratti. Nessuna deroga, dunque, può legittimamente configurarsi.

Avrebbe potuto al più contestare la prospettata commistione tra offerta economica e documentazione amministrativa da subito, senza limitarsi a presentare una richiesta di chiarimenti rimasta inesitata, oppure procedere comunque ma sempre in conformità alle previsioni del codice dei contratti.

Per completezza ,sulla questione del divieto di commistione, giova richiamare le ‘regole’ tracciate dalla giurisprudenza amministrativa nel corso degli anni secondo cui “Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione; b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.

Tale divieto non può però essere interpretato in maniera indiscriminata eliminando ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara.

Senza considerare pure che il divieto di ‘commistione’ per come appena declinato, non vada certo inteso in senso assoluto” (da ultimo ex multis, Cons Stato, sez. V, sent. 919 del 6 febbraio 2025).

Se i richiamati principi trovano piana applicazione nelle gare aventi come criterio di aggiudicazione l’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo è stata evidenziata una diversa rilevanza dei vari profili oggetto di valutazione. In tali casi è stata ravvisata la prevalenza da parte della Commissione giudicatrice di una valutazione oggettiva in merito alla correttezza formale di aspetti amministrativi. Così si è espresso il T.A.R. Liguria nella sentenza n. 102 dell’11 febbraio 2021, richiamata anche dal Comune nelle sue difese, secondo cui: “il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade soltanto laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale”.

9.2. – Tanto chiarito per maggiore completezza, resta comunque insuperabile l’omessa indicazione da parte della ricorrente delle suindicate voci richieste a pena di esclusione dall’art. 108, comma 9, del codice dei contratti.

9.3. – Un’ulteriore considerazione a riguardo occorre aggiungere sulla contestazione della ricorrente afferente il più volte menzionato modello F previsto dall’art. 3.1. del capitolato. Secondo giurisprudenza ampiamente consolidata “La modulistica messa a disposizione dalla stazione appaltante ‘non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la legge di gara’ (T.A.R. Bari, sez. II, sent. 269 del 5 marzo 2024; Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 9370 del 31 ottobre 2023 e Cons. Stato, n. 1516 del 2015)”.

10. – Parimenti infondata si rivela la censura con cui la ricorrente lamenta l’omesso soccorso istruttorio prima dell’adozione da parte del Comune della determinazione di esclusione avversata.

A riguardo si ritiene sufficiente richiamare il condiviso orientamento della giurisprudenza, recepito anche dall’ANAC nel parere n. 50 del 19 febbraio 2025, secondo cui l’omessa indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza aziendale nell’offerta economica può essere sanata tramite soccorso istruttorio solo in casi eccezionali. La correzione è ammessa quando il modello predisposto dalla Stazione appaltante non prevede l’inserimento di tali costi e la lex specialis non ne richieda espressamente l’indicazione, generando un legittimo dubbio nei concorrenti (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sent. n. 244 del 16 febbraio 2024).

Nel caso in esame, nessun carenza è ravvisabile in quanto nel ridetto modulo F) era espressamente prevista la parte relativa all’indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza aziendale.

Emerge in tutta evidenza che esclusa la sussistenza della “materiale impossibilità” di tale dichiarazione, nessuna forma di soccorso istruttorio poteva ritenersi ammissibile.

11. – All’infondatezza dell’atto introduttivo del ricorso introduttivo consegue anche quella dei motivi aggiunti con cui la ricorrente ha articolato le medesime censure e ciò in disparte i pur plausibili profili di improcedibilità per carenza di interesse. La legittimità dell’esclusione determina, infatti, che alcuna utilità la ricorrente potrebbe ricavare dall’annullamento della determinazione impugnata con motivi aggiunti.
12. – Per tutto quanto esposto il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, deve essere respinto.
13. – Le spese seguono le regole della soccombenza e sono liquidati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Torre Annunziata, liquidate nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Maria Liguori, Presidente

Rosalba Giansante, Consigliere

Cesira Casalanguida, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO