Offerta tecnica difforme dalle prescrizioni minime e limiti al soccorso istruttorio (fattispecie riguardante un appalto per la gestione del servizio di asilo nido d’infanzia)

N. 04070/2026REG.PROV.COLL.

N. 00317/2026 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 317 del 2026, proposto da
Associazione Amici dell’Asilo Infantile di Volano o.d.v., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B78F147F8B, rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Costantini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Fozzer e Monica Manica, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuliana Fozzer in Trento, piazza Dante, 15;
Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti – Apac, Comune di Volano, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Raggio di Sole soc. coop. onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

per la riforma

della sentenza breve del T.R.G.A. della Provincia di Trento n. 00186/2025, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento e della Raggio di Sole soc. coop. onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2026 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Piero Costantini e Luca Tozzi, si dà atto che l’avv. Giuliana Fozzer ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Col ricorso di primo grado la Associazione Amici dell’asilo infantile di Volano odv impugnava il provvedimento di propria esclusione dalla gara indetta con bando pubblicato il 9 luglio 2025 dalla Provincia Autonoma di Trento per l’affidamento triennale, con facoltà di rinnovo biennale, dell’appalto di gestione del servizio di asilo nido d’infanzia sovracomunale dei comuni di Volano, Besenello e Calliano per un numero di posti massimo di n. 54 bambini.

Il provvedimento d’esclusione era motivato in ragione della violazione della documentazione di gara, in termini di mancato rispetto delle specifiche tecniche prescritte e della normativa provinciale in tema di rapporto educatore/bambini in relazione alla fascia di età.

Deduceva la ricorrente, per quanto di rilievo, che dalla propria relazione tecnica presentata in gara ben si evinceva l’impegno a rispettare il suddetto rapporto numerico prescritto, e che l’attivazione del soccorso istruttorio le avrebbe consentito di rendere eventuali chiarimenti al riguardo senza con ciò alterare il contenuto della relazione tecnica.

2. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza della Provincia Autonoma di Trento e della controinteressata Raggio di Sole soc. coop. onlus, unica altra concorrente in gara, respingeva il ricorso.

Riteneva il giudice di primo grado, per quanto di rilievo, che la lex specialis stabilisse chiaramente il rispetto del rapporto numerico educatore/bambino prescritto dalla l.p. n. 4 del 2002 quale requisito minimo di partecipazione alla procedura, e l’offerta presentata dall’Associazione non valeva a integrare tale requisito in relazione alla fascia dei bambini cd. “medi”, ciò che ne giustificava e rendeva necessaria l’esclusione; né potevano assumere rilievo in diverso senso le (postume) interpretazioni dell’offerta fornite dall’interessata in sede giudiziale.

In tale contesto, non poteva darsi spazio al soccorso istruttorio (peraltro, sostanzialmente respinto dall’amministrazione con rigetto dell’istanza di autotutela avanzata dall’interessata) pena un’inammissibile modifica dell’offerta tecnica.

Allo stesso modo, non assumeva in sé rilievo la circostanza per cui l’esclusione fosse originata dalla proposta della commissione tecnica e fosse stata poi disposta dal seggio di gara, atteso che la detta commissione aveva reso appunto un giudizio tecnico, al quale il seggio s’era adeguato a fronte della propria natura specifica di organo appositamente nominato a tale scopo.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello l’Associazione Amici dell’asilo infantile di Volano deducendo errores in iudicando, in termini di violazione ed errata applicazione della lex specialis di gara, degli artt. 1 e 101, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023, dei principi del risultato, di buon andamento, di efficienza, efficacia ed economicità, nonché del favor partecipationis; contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifeste.

4. Resistono al gravame la Provincia di Trento e la Raggio di Sole, chiedendone la reiezione.

5. All’udienza pubblica del 23 aprile 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalle resistenti, stante il rigetto nel merito dell’appello.

2. Col unico articolato motivo di gravame l’appellante si duole dell’errore commesso dal giudice di primo grado (e già dall’amministrazione) nel trascurare che la relazione tecnica presentata dalla Associazione Amici, al par. 1.4 dava conto espressamente del (e si impegnava al) rispetto della “numerosità” nella composizione dei gruppi, secondo quanto prescritto dalla competente normativa provinciale.

Il che analogamente la relazione affermava al par. 3.1 (per la “sezione Lilla medi”), erroneamente apprezzata dalla stazione appaltante.

D’altra parte, a fronte di tale chiaro impegno assunto dalla concorrente, il contenuto dell’offerta non poteva non ritenersi integrato dalle componenti vincolate del servizio, tanto più che la stessa offerta era ben compatibile con le prescrizioni minime sul detto rapporto numerico.

In tale contesto, anche i paragrafi della relazione tecnica richiamati dalla commissione tecnica non consentivano di concludere per la violazione dei parametri imposti, nei sensi suindicati, atteso che il richiamo a “2 gruppi di 9 bambini medi”, nell’ambito del par. 2.1, era da riferire a bambini di età superiore ai 18 mesi, per i quali dunque il rapporto numerico educatori/bambini era stabilito in 1/9; né si esprimeva in senso diverso la “progettazione pedagogica” per fasce d’età, che in nulla intaccava la composizione numerica dei gruppi.

A tal fine il giudice di primo grado avrebbe ravvisato una mera “verosimile possibilità” che il rapporto numerico prescritto risultasse violato dalla proposta della ricorrente, senza che tuttavia tale violazione fosse chiaramente desumibile dall’offerta; la quale, anzi, anche per effetto del suddetto impegno al rispetto del parametro prescritto, risultava a questo conforme.

In tale contesto, neanche i paragrafi sub 2.1, 2.2 e 2.3 dell’offerta consentivano di pervenire alle conclusioni fatte proprie dall’amministrazione, anche a fronte del loro precipuo contenuto, non specificamente inerente all’organizzazione del servizio in relazione al suddetto rapporto numerico (il par. 2.2 era relativo agli “spazi”; il par. 2.3 all’organizzazione della “giornata educativa”).

Analogamente, nell’ambito del par. 3.1 (sulla “organizzazione delle risorse impiegate”), i gruppi di bambini previsti sarebbero stati rispettosi del parametro numerico prescritto dalla l.p., in continuità peraltro con le modalità di prestazione del servizio già seguite, essendone l’Associazione gestore uscente.

In tale contesto, anche la composizione dei gruppi di bambini (i.e., 7 gruppi per n. 54 bambini, con previsione di 7 educatrici) varrebbe a confermare, insieme con il suddetto impegno assunto dall’operatore, che la categoria dei bambini “medi” ricomprendeva bambini di età superiore a 18 mesi.

Ciò tanto più in un contesto, qual è quello del “nido d’infanzia”, in cui i gruppi di riferimento formati fra i bambini non sono rigidamente stabiliti, come nelle classi della scuola d’infanzia o primaria, ma si adattano nel corso dell’anno alle variazioni della platea di bambini frequentanti, alla luce delle età che gli stessi vanno compiendo; e anche le attività e adibizioni degli ambienti sono trasversalmente organizzate senza rigidità nelle divisioni.

A ciò si aggiunga, in ogni caso, la necessaria attivazione, in un caso del genere, del soccorso procedimentale mediante acquisizione degli opportuni chiarimenti senza alcuna modifica dell’offerta, ex art. 101, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023.

Sotto altro aspetto, la richiesta di chiarimenti e l’esame di tale profilo controverso erano di competenza della stazione appaltante, e per essa del Rup o del Presidente di gara, sicché dovrebbe ritenersi illegittimo l’acritico recepimento delle indicazioni della commissione al riguardo.

Incidenter tantum l’appellante pone in risalto infine che le carenze dell’offerta dell’unica altra concorrente in gara, Raggio di Sole, risultanti dagli stessi verbali di gara (in ordine alle risorse umane previste e alla non esplicita intenzione di assumere il personale già impiegato nella commessa) sarebbero state sanate mediante soccorso istruttorio.

2.1. Il motivo non è condivisibile.

2.1.1. Occorre premettere che, ai sensi dell’art. 1.6 del Capitolato speciale, “Tutte le disposizioni del[lo stesso] capitolato speciale d’appalto costitui[va]no prescrizioni minime inderogabili in sede di offerta”.

Alla luce di ciò, come peraltro pacifico fra le parti, il rispetto del rapporto numerico tra il numero dei bambini e quello degli educatori ben rappresentava una prescrizione minima inderogabile anche “in sede di offerta”, sia in via indiretta (i.e., tramite il richiamo ex art. 2, comma 2, Capitolato, relativo alle “modalità di organizzazione e di gestione al nido d’infanzia”, alla l.p. n. 4 del 2002 e relative deliberazioni attuative che ciò regolano: cfr., in particolare, la DGP n. 1891 del 2003, adottata ai sensi dell’art. 8 l.p. cit., spec. sub punto B.2, par. 4 dell’Allegato), sia in termini diretti, in specie ai sensi dell’art. 43, comma 7, Capitolato, che imponeva i “parametri educatori-bambini di cui alla normativa provinciale, e precisamente: una unità di personale educativo ogni sei bambini frequentanti al di sotto dei 18 mesi; una unità di personale educativo ogni nove bambini frequentanti al di sopra dei 18 mesi”.

Segnatamente, a fronte di una conformazione della prestazione nei termini suindicati, l’offerta non avrebbe potuto discostarsene pena appunto la difformità dalla prestazione richiesta.

Alla luce di ciò, la questione controversa concerne dunque la violazione o meno in sede d’offerta, da parte dell’Associazione Amici dell’asilo infantile di Volano, dei suddetti parametri.

2.1.2. Il provvedimento d’esclusione richiama e fa proprie a tal fine le valutazioni svolte dalla commissione tecnica nella seduta n. 4 del 24 settembre 2025, che registra la suddetta violazione nei termini che seguono, richiamando i corrispondenti punti della relazione tecnica dell’appellante: “nel punto 2.1 è prevista la costituzione di tre sezioni di gruppi di bambini di cui una ‘sezione medi’ composta da due gruppi di bambini medi che si comprende avere un’età tra i 13 e 24 mesi; nel punto 2.2 è prevista una stanza che ospita due gruppi di bambini medi del ‘secondo anno di vita’; nel punto 2.3 si riprende la suddivisione tra bambini più piccoli, piccoli, medi e grandi; nel punto 3.1 la tabella oraria ripropone l’assegnazione di educatrici per la ‘Sezione Lilla medi’”.

A fronte di tale motivazione provvedimentale, le doglianze formulate dall’appellante non sono condivisibili.

Emerge chiaramente dal par. 2.1 della relazione tecnica che l’appellante offriva “la costituzione di 7 gruppi di riferimento prevalenti organizzati in 3 sezioni: 1. SEZIONE PICCOLI: 1 gruppo di 6 bambini piccolissimi, 2 gruppi di 6 bambini piccoli (stanza verde), 2. SEZIONE MEDI: 2 gruppi di 9 bambini medi (stanza rossa) 3. SEZIONE GRANDI: 2 gruppi di 9 bambini grandi (stanza blu)”.

Al successivo par. 3.1 l’Associazione offriva “una specifica organizzazione oraria ipotizzando 54 bambini iscritti suddivisi in 7 gruppi di riferimento [con] compresenza di 7 educatrici dalle ore 9.00 alle ore 16.00”.

Si ricava chiaramente da tali previsioni come, da un lato, per ciascun gruppo di bambini individuato fosse prevista la presenza di un’educatrice; dall’altro, in tale contesto, fossero contemplati due gruppi di bambini “medi”, ciascuno dei quali composto da “9 bambini”.

Subito dopo, sempre nel par. 2.1, l’operatore chiarisce i termini delle fasce d’età, rispettivamente indicate in “3-12 mesi; 13-24 mesi; 25-36 mesi”.

Si desume da ciò la difformità della proposta formulata dall’interessata rispetto al contenuto della lex specialis, nei termini sopra chiariti: a fronte di prescrizioni che imponevano un rapporto di 1 a 6 fra educatrici e bambini di età inferiore a 18 mesi, e di 1 a 9 per bambini di età superiore ai 18 mesi, l’offerta dell’Associazione prevedeva due gruppi, ciascuno formato da 9 bambini e affidato a una sola educatrice, benché i bambini inclusi avessero un’età compresa fra 13 e 24 mesi, dunque anche inferiore a 18 mesi (cfr., per il necessario rispetto dei parametri numerici inerenti al rapporto fra bambini ed educatori, Cons. Stato, V, 30 maggio 2025, n. 4714, su fattispecie in parte similare alla presente).

Il che viene peraltro ribadito anche nei successivi paragrafi dell’offerta, ove si riconferma, in relazione alle stanze (cfr. par. 2.2), la previsione di “2 gruppi di bambini medi”, facendo riferimento peraltro al riguardo ai “bambini del 2° anno di vita” (in coerenza, appunto, con la suddivisione delle suddette fasce d’età, che distinguevano i “3-12 mesi” e i successivi “13-24 mesi”); così come si riconferma, ai fini dell’organizzazione dei piani di cd. “ambientamento” (sub par. 2.3.A dell’offerta), la distinzione e autonomia della sezione “medi”, che “[avrebbero] costitui[to] un nuovo gruppo omogeneo per età”.

A fronte di tali chiare e univoche indicazioni, non assume rilievo di per sé quanto dichiarato in apicibus nell’offerta in ordine al rispetto delle prescrizioni della lex specialis (cfr. l’incipit del par. 2.1, ove si legge: “Fermo restando quanto già esplicitato nel Cap. 1.4 in merito a motivazioni pedagogiche e criteri per l’organizzazione dei gruppi”, Capitolo ove si dichiarava il “Rispetto della numerosità, secondo quanto previsto da normativa provinciale”): il che, a fronte della chiara e concreta organizzazione e conformazione dei gruppi di bambini nei termini suindicati rappresenta una (generica) dichiarazione d’intenti, di per sé contraddetta da quanto concretamente offerto dall’interessata.

Né è conducente l’argomento con cui l’appellante deduce il carattere solo ipotetico del vizio ravvisato dal giudice di primo grado (e già dall’amministrazione), conseguente a un’interpretazione in malam partem dell’offerta: in senso opposto, va osservato che l’oggetto dell’indagine è rappresentato a ben vedere dal contenuto in sé dell’offerta, da porre a confronto con le prescrizioni della lex specialis inerenti alla prestazione.

Da tale raffronto emerge chiaramente la violazione delle dette prescrizioni, prevedendosi nell’offerta dell’Associazione gruppi da 9 bambini di età compresa fra 13 e 24 mesi (quindi, anche inferiore a 18 mesi), ciascuno affidato a una sola educatrice, in chiara difformità con la regola che consente tale rapporto solo in presenza di bambini d’età superiore a 18 mesi.

In tale contesto, ipotetica e congetturale è al contrario la deduzione dell’appellante, ove si afferma – in termini discordanti dalla chiara indicazione testuale dell’offerta – che i suddetti gruppi sarebbero stati composti da soli bambini di età superiore a 18 mesi (ciò peraltro non chiarendo quale sarebbe stata allora, nell’ambito dei gruppi definiti, la collocazione dei bambini di età superiore ai 12 e inferiore ai 18 mesi).

Allo stesso modo, privi di rilievo sono i (generici) riferimenti alle dedotte modalità flessibili ed elastiche di organizzazione dei gruppi, stante il chiaro tenore delle prescrizioni sul rapporto numerico tra bambini ed educatori imposte dalla lex specialis, nei termini suesposti, e la loro violazione da parte della Associazione Amici per il tramite della conformazione dei gruppi (chiaramente previsti), nei sensi suindicati.

2.1.3. In tale contesto, correttamente il giudice di primo grado ha escluso anche l’esperibilità nella specie del soccorso istruttorio procedimentale, di cui all’art. 101, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023, atteso che non già un semplice «chiariment[o]» sarebbe qui occorso da parte dell’Associazione, bensì una vera e propria (inammissibile) modifica dell’univoco contenuto dell’offerta (cfr. di recente, sul portato dell’istituto, Cons. Stato, III, 30 ottobre 2025, n. 8436 e richiami ivi; 3 aprile 2025, n. 2890).

2.1.4. Del pari infondata è la doglianza con cui l’appellante censura l’adozione del provvedimento d’esclusione in recepimento di quanto ritenuto dalla commissione tecnica: a fronte delle valutazioni da quest’ultima svolte nella seduta del 24 settembre 2025, il seggio di gara, nella persona del presidente, nel prendere atto nella seduta di gara n. 2 del 16 ottobre 2025 delle suddette valutazioni, le faceva effettivamente proprie, e così le poneva legittimamente a fondamento del provvedimento d’esclusione.

2.1.5. Privi di rilievo sono infine i richiami al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante nei confronti della controinteressata, inerenti a tutt’altri elementi, e comunque non tali da legittimare un soccorso istruttorio modificativo dell’offerta in favore dell’appellante nei sensi suindicati.

3. In conclusione, per le suesposte ragioni, l’appello va respinto.

3.1. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo in favore di ciascuna appellata costituita, con attribuzione – quanto alla Raggio di Sole – al difensore dichiaratosi antistatario.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida nella misura di € 6.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna appellata costituita, con attribuzione – quanto alla Raggio di Sole soc. coop. onlus – al difensore antistatario avv. Luca Tozzi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

IL SEGRETARIO