TAR CALABRIA, SEZ. I, 2 luglio 2025, n. 1171 – L’annullamento in autotutela di un provvedimento amministrativo illegittimo richiede non solo la constatazione dell’illegittimità, ma anche la presenza di un interesse pubblico concreto, specifico e attuale, distinto dal mero ripristino della legalità, adeguatamente motivato e bilanciato con le posizioni giuridiche consolidate dei destinatari. Pertanto, nel caso di specie, è illegittimo il provvedimento di annullamento in autotutela del comune che ha motivato l’annullamento richiamando genericamente il principio di buona amministrazione e l’interesse della comunità, senza però fornire ragioni concrete e specifiche di pubblico interesse diverse dal mero ripristino della legalità.
N. 01171/2025 REG.PROV.COLL.
N. 01554/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1554 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Tyche Ingegneria S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B2AAFCB80D, rappresentata e difesa dall’avvocato Demetrio Verbaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Badolato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Crescenzio Santuori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ing. Gigliotti Antonio, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
della “determinazione di revoca in autotutela” n. 29 del 3 settembre 2024, nella parte in cui il Comune di Badolato “revoca” la determina n. 119 del 13 agosto 2024 di affidamento dell’appalto del servizio di verifica della progettazione esecutiva per “Consolidamento e sistemazione delle aree a ridosso del borgo di Badolato Centro – Località Giardino”, CUP I94D24000010001;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente in data 21 ottobre 2024:
dei provvedimenti adottati dal Comune nelle more del ricorso introduttivo, vale a dire lettera d’invito dell’1 ottobre 2024 e determina di affidamento n. 38 dell’11 ottobre 2024, per invalidità conseguente all’illegittimità della “Determinazione di revoca in autotutela” n. 29 del 3 settembre 2024, notificata il 12 settembre 2024, impugnata con il ricorso;
nonché, nell’ipotesi in cui nelle more del giudizio venisse stipulato il contratto, per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 comma 1, lett. c) e d) e 122 del d.Lgs. n. 104/2010, con subentro della società ricorrente;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente il 20 gennaio 2025:
per l’annullamento, previa sospensiva, della determina Area Tecnica del Comune di Badolato n. 4 del 13 gennaio 2025, nella parte in cui annulla la lettera d’invito prot. n. 4919 del 31 luglio 2024, riannulla la determina di affidamento n. 119 del 23 agosto 2024 e sostituisce la determinazione n. 29 del 3 settembre 2024 con cui aveva precedentemente annullamento lo stesso affidamento.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Badolato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2025 il dott. Nicola Ciconte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso notificato il 1° ottobre 2024 e depositato il successivo 2 ottobre, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento del Comune di Badolato di revoca in autotutela della determina n. 119 del 13 agosto 2024, con la quale le era stato affidato l’appalto del servizio di verifica della progettazione esecutiva per “Consolidamento e sistemazione delle aree a ridosso del borgo di Badolato Centro – Località Giardino”, sulla base dei seguenti motivi:
1.1. “Assenza del vizio d’incompetenza relativa. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti”, per mezzo del quale la ricorrente deduce la insussistenza del vizio di incompetenza relativa che l’amministrazione comunale ha posto alla base del provvedimento di secondo grado impugnato;
1.2. “Violazione dell’art. 21-novies della legge n. 241/1990 per omessa considerazione dell’interesse pubblico e degli interessi dei soggetti coinvolti. Assenza dell’interesse pubblico all’annullamento. Illogicità manifesta. Violazione dei principi di conservazione degli atti giuridici, tempestività, economicità ed efficienza. Violazione dell’art. 3 della legge 241 del 1990 per difetto di motivazione. Sviamento di potere”, con il quale evidenzia che l’atto è erroneamente qualificato come “revoca” ma è, in realtà, un atto di annullamento, che, in quanto tale, manca della valutazione dell’interesse pubblico e degli interessi del privato;
1.3. “Violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990”, con il quale la ricorrente si duole della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
2. Si è costituita in giudizio l’amministrazione locale intimata, instando per il rigetto del ricorso.
3. Nelle more della discussione della domanda cautelare formulata col ricorso, fissata per la camera di consiglio del 16 ottobre 2024, l’ente locale resistente ha svolto un’altra procedura di gara e affidato l’appalto a soggetto terzo, con determina n. 38 dell’11 ottobre 2024.
4. Per tale ragione, all’esito della riferita udienza in camera di consiglio, questo Tribunale, con ordinanza n.647 del 21 ottobre 2024, ha respinto l’istanza cautelare, osservando che, esclusa la sussistenza di “un rapporto di presupposizione-conseguenzialità immediato, diretto e necessario fra l’atto in autotutela impugnato e la nuova procedura di gara, le illegittimità del provvedimento gravato, come dedotte nel presente giudizio, avrebbero, in ogni caso, effetto viziante e non caducante della medesima”, sicché “appare oramai concretizzato il danno che l’istanza cautelare mirava a scongiurare e, anche ove la stessa venisse accolta, alcun effetto utile potrebbe prodursi in capo alla ricorrente”.
5. Con ricorso notificato e depositato il 21 ottobre 2024, la ricorrente ha quindi impugnato, con motivi aggiunti, i provvedimenti adottati dal Comune nelle more del ricorso, id est, la lettera d’invito dell’1 ottobre 2024 e la determina di affidamento n. 38 dell’11 ottobre 2024, deducendo, in diritto, la “invalidità derivata dall’illegittimità dell’atto di revoca della pregressa aggiudicazione in favore della ricorrente”.
6. L’aggiudicatario, pur regolarmente intimato quale controinteressato, non si è costituito.
7. All’esito della camera di consiglio del 6 novembre 2024, questo Tribunale, con ordinanza dell’8 novembre 2024, n. 693, ha accolto la nuova domanda di tutela interinale formulata dalla ricorrente – evidenziando, in particolare, “la sussistenza di profili di fondatezza delle doglianze della ricorrente, in particolare per quanto attiene al secondo motivo di ricorso laddove – muovendo dalla considerazione che l’atto di revoca impugnato con il ricorso principale debba considerarsi, in realtà, un annullamento in autotutela – si contesta la violazione dell’art.21-nonies per omessa considerazione dell’interesse pubblico e degli interessi dei soggetti coinvolti” – e fissato l’udienza di discussione del merito del ricorso al 22 gennaio 2025.
8. Senonché, con ricorso notificato e depositato in data 20 gennaio 2025, la società ricorrente ha proposto nuovi motivi aggiunti, impugnando la determina Comune di Badolato n. 4 del 13 gennaio 2025, con la quale è stato disposto l’annullamento in autotutela della lettera d’invito prot. n. 4919 del 31 luglio 2024, della determina di affidamento n. 119 del 23 agosto 2024 e, quindi, sostituita la determinazione di revoca in autotutela n. 29 del 3 settembre 2024, oggetto del ricorso principale; deducendo, in diritto, i motivi così rubricati:
8.1. “inammissibilità del nuovo provvedimento “postumo”. Sviamento di potere. Comportamento irrituale e sconveniente perché contrario ai principi di buona fede”;
8.2. “violazione dell’art. 7 e ss. Legge 241/90 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento”;
8.3. “insussistenza dei presupposti d’illegittimità evidenziati nel provvedimento. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, illogicità manifesta. Sviamento di potere. Violazione dell’art. 21 nonies Legge 241/90”;
8.4. “assenza di reali considerazioni su interesse pubblico e affidamento. Violazione dell’art. 21 nonies Legge 241/90”;
8.5. “riproposizione del motivo del ricorso introduttivo riferito all’asserita incompetenza del RUP della procedura arch. Nicola Carnuccio”.
9. All’udienza pubblica del 22 gennaio 2025, originariamente fissata per la trattazione nel merito del ricorso principale e dei primi motivi aggiunti, dato atto della recente proposizione di ulteriori motivi aggiunti, è stato quindi disposto rinvio a data da destinarsi.
10. All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 5 febbraio 2025, questo Tribunale, con ordinanza n.70 del successivo 7 febbraio, ha respinto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente, ritenendola non necessaria, giacché tuttora efficace l’ordinanza di sospensione degli atti di gara dell’8 novembre 2024, n.693;
11. All’udienza pubblica del 4 giugno 2025, la causa è stata, infine, trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso principale – avente ad oggetto la domanda di annullamento della determina n. 29 del 3 settembre 2024, con la quale il Comune di Badolato ha revocato in autotutela la determina n. 119 del 13 agosto 2024 di affidamento dell’appalto alla società ricorrente – deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in conseguenza dell’annullamento in autotutela e contestuale sostituzione di tale provvedimento disposto con la determina n.4 del 13 gennaio 2025, a sua volta impugnata con i motivi aggiunti del 20 gennaio 2025.
2. I motivi aggiunti del 21 ottobre 2024 e del 20 gennaio 2025 sono fondati e vanno, pertanto, accolti.
3. Muovendo dall’esame dei motivi aggiunti proposti il 20 gennaio 2025, risulta, in particolare, la fondatezza della quarta censura, con la quale la società ricorrente deduce l’assenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela ed il difetto di motivazione.
In particolare, si lamenta l’assenza di considerazione ed esplicazione delle “concrete ragioni – diverse dal mero ripristino della legalità che si assume violata – che inducono all’annullamento in autotutela”.
3.1. Il potere di annullamento in autotutela è, come noto, disciplinato dall’art.21-nonies della legge 7 agosto 1990, n.241, il quale, al comma 1, dispone che “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.
Come si ricava da tale disposizione, i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento, dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari.
Laddove si è precisato – in ossequio al consolidato insegnamento della dottrina e della giurisprudenza – che l’interesse pubblico non può consistere nel mero ripristino della legalità violata, si vuole intendere che le “ragioni di interesse pubblico” cui allude l’art. 21-novies, l. n. 241 cit., si indirizzano non tanto e non solo alla necessità di rimediare a una violazione di legge occorsa nella procedura sottostante, necessità che integra la soglia minima superata la quale è possibile l’attivazione del potere di autotutela, ma si riferisce alla presenza “di un interesse pubblico specifico ed ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, destinato a prevalere sul contrapposto interesse privato” (TAR Lazio, Latina, sez. I, 17 settembre 2024 n. 580; sez. I, 16 luglio 2024 n. 502; sez. I, 24 dicembre 2022 n. 1020; in termini v. anche TAR Lazio, Roma, sez. V-ter, 30 maggio 2024 n. 10960; TAR Lazio, Latina, sez. I, 25 ottobre 2022 n. 855).
3.2. Con il provvedimento di autotutela gravato, il Comune di Badolato, oltre ad evidenziare i vizi della procedura di gara annullata, si è limitato, in merito all’interesse pubblico concreto, a riferire che “l’annullamento di cui trattasi è funzionale ai principi di buona amministrazione ex art. 97 della Costituzione e si pone in coerenza con l’interesse primario dell’Ente comunale e della comunità da esso rappresentata”.
3.3. Ebbene, appare evidente, dalla lettura del provvedimento gravato, che non si rinvengono ragioni di pubblico interesse, ulteriori rispetto al ripristino della legalità asseritamente violata, essendosi il Comune di Badolato unicamente speso per illustrare la ritenuta illegittimità della procedura sulla quale è intervenuto e limitato, in ordine al pubblico interesse, a richiamare genericamente il principio di buona amministrazione e ad invocare, altrettanto genericamente, l’interesse dell’ente locale e della comunità rappresentata.
3.4. La censura è, pertanto, fondata e da accogliere.
3.5. Nonostante la natura assorbente delle esposte considerazioni, appare opportuno, per ragioni di completezza, rilevare la fondatezza delle ulteriori censure formulate con il terzo ed il quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti in esame.
3.5.1. È, in primo luogo, fondato il terzo motivo, con il quale si deduce che il Comune di Badolato ha erroneamente ritenuto viziati da incompetenza funzionale gli atti annullati in autotutela.
Dagli atti e dai documenti di causa risulta infatti che il Responsabile dell’Area Tecnica – Settore Territorio -Manutenzioni — Urbanistica – Vigilanza, che ha adottato i riferiti atti, fosse competente, al momento dell’avvio della gara, quale facente funzioni di responsabile dell’area lavori pubblici, e fosse altresì competente, per le fasi successive, quale responsabile unico del procedimento; risulta, peraltro, che il predetto, quale dirigente, responsabile di area, avesse, in ogni caso, il potere di esprimere all’esterno la volontà dell’ente.
3.5.2. È, infine, fondato il quinto motivo, con il quale la società istante ha contestato le ulteriori ragioni di illegittimità ravvisate dal Comune negli atti di gara annullati.
Segnatamente, nel provvedimento gravato è riferito che la procedura di gara ritenuta viziata: (i) ha quale oggetto la “Verifica e validazione della progettazione definitiva/esecutiva“, sebbene ai sensi dell’art. 42, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 la validazione debba essere sottoscritta dal responsabile del relativo procedimento e il progetto definitivo non è uno stadio di progettazione contemplato nel nuovo codice degli appalti; (ii) non coincide con le voci interessate di cui al quadro economico previsto e approvato con Deliberazione di Consiglio Comunale n. 1 del 5 gennaio 2024.
Sul punto, appaiono condivisibili le osservazioni rese dalla ricorrente, secondo cui, rispetto al primo rilievo, “il richiamo alla norma di riferimento contenuto nella Lettera d’invito (“Verifica e validazione della progettazione definitiva/esecutiva ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs. n. 36/2023”), perimetra in maniera esatta l’oggetto dell’incarico sulla base del contenuto della medesima norma”, in quanto “dovendo l’attività espletarsi ai sensi dell’art. 42 suddetto, risultava ben chiaro che la ditta avrebbe dovuto svolgere solamente la verifica della progettazione esecutiva, senza validazione (che è una mera attestazione formale a firma del RUP che si limita a riportare gli esiti della verifica da parte del verificatore) e senza verifica dell’inesistente progetto definitivo”; rispetto al secondo, “L’importo oggetto di affidamento della progettazione è in linea con quanto indicato nel quadro economico dello studio di Fattibilità Tecnico economica approvata con la delibera di G.M. n. 1 del 05.01.2024 (allegata), che indica l’importo di € 37.302,44, vale a dire un importo estremamente vicino a quello oggetto della gara di €. 35.992,80, con una differenza di poco più di mille euro. Non vi è, pertanto, alcun scostamento significativo, se non un piccolo risparmio di spesa che, a rigore, dovrebbe costituire un elemento di pregio e non di negatività”.
3.6. In conclusione, i motivi aggiunti del 20 gennaio 2025 devono essere accolti, con conseguente annullamento della determina n. 4 del 13 gennaio 2025, nella parte in cui annulla la lettera d’invito prot. n. 4919 del 31 luglio 2024 e la determina di affidamento n. 119 del 23 agosto 2024.
4. Alla illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela consegue la illegittimità derivata degli atti impugnati con i motivi aggiunti del 21 ottobre 2024 – id est, la lettera d’invito dell’1 ottobre 2024 e la determina di affidamento dell’appalto al controinteressato, n. 38 dell’11 ottobre 2024, stante la validità ed efficacia dell’affidamento della gara de qua alla odierna ricorrente.
5. Per tutte le ragioni sin qui esposte, va dichiarata la improcedibilità del ricorso principale e l’accoglimento di entrambi motivi aggiunti, nonché la inefficacia del contratto nelle more stipulato.
5.1. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara la improcedibilità del ricorso principale;
b) accoglie i motivi aggiunti del 21 ottobre 2024 e, per l’effetto, annulla la lettera d’invito dell’1 ottobre 2024 e la determina di affidamento n. 38 dell’11 ottobre 2024 del Comune di Badolato;
c) accoglie i motivi aggiunti del 20 gennaio 2025 e, per l’effetto, annulla la determina n.4 del 13 gennaio 2025 del Comune di Badolato, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;
d) dichiara la inefficacia del contratto nelle more stipulato;
e) condanna il Comune resistente al pagamento delle spese di lite, nella misura di €3.000,00, oltre spese generali ed accessori di legge, con distrazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:
Gerardo Mastrandrea, Presidente
Nicola Ciconte, Referendario, Estensore
Valeria Palmisano, Referendario
L’ESTENSORE
Nicola Ciconte
IL PRESIDENTE
Gerardo Mastrandrea
IL SEGRETARIO