La Pa appaltante non può affidare direttamente un servizio se la determina a contrarre precedente prevede una differente modalità di affidamento

01020/2025 REG.PROV.COLL.

00521/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 521 del 2025, proposto da
Ecogreen Società Cooperativa Sociale Creazione Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B68E4AFABB, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Milanese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Neviano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico D’Ospina, con domicilio digitale come da PEC risultante dai Registri di Giustizia;
AC Service S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Leonardo Massari, con domicilio digitale come da PEC risultante dai Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della Determinazione del responsabile del Settore Tecnico Manutentivo del Comune di Neviano n. 70 del Registro di Settore del 17/04/2025, n. 136 del Registro Generale del 18/04/2025, pubblicata all’Albo Pretorio in data 18.04.2025, avente ad oggetto: “Affidamento Servizio di Manutenzione ordinaria di opere di urbanizzazione primaria Ecogreen contro Comune di Neviano inerente gli spazi a verde del Comune di Neviano e dei servizi cimiteriali, operazioni necroscopiche e manutenzione e cura dei parchi del Comune di Neviano per un periodo di mesi 20 – Determina di Impegno”. – CIG Gara n. B68E4AFABB;

– della Determinazione del responsabile del Settore Tecnico Manutentivo del Comune di Neviano n. 118 del Registro Generale del 10.04.2025 pubblicata all’albo pretorio online il 10.04.2025 avente ad oggetto “Servizio di Manutenzione ordinaria di opere di urbanizzazione primaria inerente gli spazi a verde del Comune di Neviano e dei servizi cimiteriali, operazioni necroscopiche e manutenzione e cura dei parchi del Comune di Neviano per un periodo di mesi 20 – Procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c) del D. Lgs. 36/2023 e s.m.i.– Determinazione a contrarre. – Importo del servizio da affidare € 123.000,00”;

– dei verbali di gara del 17.4.2025 pubblicati sul portale Tuttogare CUC Serre Salentine in pari data;

– di qualsiasi atto presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Neviano e di AC Service S.r.l.s;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2025 il dott. Paolo Fusaro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Premesso che:

– con ricorso assistito da istanza cautelare, notificato in data 10.5.2025 e depositato il 14.5.2025, la Ecogreen Società Cooperativa Sociale Creazione Lavoro ha impugnato innanzi a questo Tribunale gli atti meglio indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento sulla base dei motivi di doglianza come di seguito compendiati: I. “Violazione dell’art. 17, commi 1 e 2 e dell’art. 50, comma 1, lett. c) D.lgs. 36/2023”; II. “Contraddittorietà manifesta tra il criterio di selezione previsto nella determinazione a contrarre e quello utilizzato in sede di affidamento”; III. “Mancata applicazione del criterio del prezzo più basso. Contraddittorietà interna tra determinazione a contrarre e provvedimento di affidamento. Eccesso di potere”; IV. “Inesistenza dei presupposti per l’affidamento diretto. Violazione dell’art. 17, comma 2 del D.lgs. 36/2023”; V. “Violazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità di cui all’ art. 97 C. e dell’art. 3, D.lgs. 36/2023. Violazione del principio di accesso al mercato. Violazione dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”; VI. “Mancata risposta all’istanza di partecipazione alla procedura competitiva avanzata dalla ricorrente con nota del 11.04.2025. Violazione degli artt. 3, 8 e 9 della L. 241/1990. Mancato esperimento di procedura negoziata: violazione dell’affidamento”; VII: “Violazione dell’art. 17 c. 2 del D.lgs. 36/2023. Affidamento diretto. Assenza dei requisiti di oggetto, contraente, ragioni di sua scelta, dei requisiti di carattere generale. Assenza di requisiti di carattere generale e professionale dell’affidatario. Assenza di motivazione e violazione del principio di imparzialità nella scelta del contraente”; VIII. “Assenza del certificato antimafia rilasciato da B.D.N.A. Esclusione della ditta Ac Service”; IX. “Assenza di un progetto e di un capitolato di gara. Nullità della determinazione a contrarre. Nullità della procedura di gara per indeterminatezza dell’oggetto”;

– il Comune di Neviano e la controinteressata AC Service S.r.l.s. si sono costituiti nel presente giudizio in data 23.5.2025 per resistere al ricorso di controparte;

– all’udienza camerale del 26.5.2025, fissata per l’esame della domanda cautelare avanzata da parte ricorrente, il Tribunale, previo avviso ai contendenti di una possibile definizione del contenzioso ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha riservato la causa per la decisione;

2. Rilevato che:

– ai sensi dell’art. 17, comma 1, del D. Lgs. n. 36/2023, “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”;

– l’art. 1, comma 2, dell’Allegato II.1 al predetto decreto stabilisce, inoltre, che “La procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante che contiene l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell’appalto, l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali”;

– nel caso di specie, la delibera a contrarre con cui sono stati indicati dal Comune di Neviano “la procedura che si intende seguire”, “i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata”, nonché “i criteri per la selezione degli operatori economici”, è costituita dalla determina n. 118 del 10.4.2025, rappresentante, pertanto, un vincolo per l’Amministrazione comunale con riguardo alle specifiche modalità di affidamento del duplice “Servizio di Manutenzione ordinaria di opere di urbanizzazione primaria inerente gli spazi a verde del Comune di Neviano e dei servizi cimiteriali, operazioni necroscopiche e manutenzione e cura dei parchi del Comune di Neviano per un periodo di mesi 20”;

– invero, la citata determina, pur talvolta menzionando l’affidamento diretto del servizio, sia nell’intestazione che nel corpo dell’atto risulta, tuttavia, operare plurimi testuali riferimenti allo svolgimento di una “Procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c) del D. Lgs. 36/2023 e s.m.i.”, “previa consultazione di almeno cinque operatori economici”, richiamando peraltro espressamente, oltre al comma 1, dell’art. 17 D. Lgs. n. 36/2023 sopra citato, anche l’art. 3, comma 1, lett. h), dell’Allegato I.1 al D. Lgs. n. 36/2023 (norma, quest’ultima, che definisce appunto la nozione di “procedure negoziate”);

– ancora, la medesima determina specifica altresì che all’affidamento del servizio “si procederà utilizzando quale criterio di aggiudicazione quello del criterio del minor prezzo”, criterio evidentemente riferibile alle sole procedure negoziate ex art. 50, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023 e non risultante, invece, compatibile con un procedimento di affidamento diretto;

– pertanto, tenuto conto delle chiare indicazioni della determina n. 118, sia da un punto di vista letterale che sistematico, deve quindi essere escluso che, nella fattispecie esame, il Comune di Neviano potesse procedere mediante affidamento diretto del servizio in favore di un determinato soggetto, essendosi l’Ente comunale previamente autovincolato all’espletamento di una vera e propria procedura recante una differente modalità di affidamento, pena la violazione dei generali principi di concorrenza, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 3 del D. Lgs. n. 36/2023;

– per converso, il servizio de quo, con la determina comunale n. 136 del 18.4.2025, è stato di fatto affidato dall’Amministrazione in via diretta in favore della A.C. Service S.r.l.s., lo stesso risultando l’unico operatore economico invitato a partecipare alla procedura, come si ricava sia dai verbali di gara in atti (cfr. doc. 3, fascicolo di parte resistente), sia dal contenuto della medesima determina n. 136;

– tanto basta per concludere, dunque, nel senso dell’illegittimità di tale ultimo atto impugnato, essendo evidente la violazione, da parte dell’Amministrazione comunale, delle regole di affidamento stabilite con la propria precedente determina n. 118, in disparte l’eventuale astratta sussistenza, nel caso di specie, dei presupposti per procedere a un affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. a) e b), del D. Lgs. n. 36/2023;

– né a diverse conclusioni può giungersi, come sostenuto dalla A.C. Service S.r.l.s. nelle proprie difese, prospettandosi che, con la determina n. 136, il Comune avrebbe di fatto inteso revocare la precedente determina n. 118, una simile ricostruzione interpretativa non trovando alcuna conferma sul piano testuale all’interno del secondo atto adottato, lasciando dunque immutata l’alterazione in corsa della procedura di affidamento previamente optata;

3. Considerato che:

– alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso in esame risulta fondato con riguardo al I, II, III e IV dei motivi proposti, assorbiti i restanti, l’accoglimento dei primi implicando ex se l’annullamento della determina n. 136 del 18.4.2025 in gravame, con conseguente piena soddisfazione dell’interesse azionato in questa sede dalla ricorrente;

– le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Neviano e la A.C. Service S.r.l.s. al pagamento in favore di parte ricorrente delle spese di lite, che sono liquidate in euro 1.500,00 (mille/00) ciascuna, oltre accessori e rimborso del contributo unificato, disponendone la distrazione in favore del procuratore dichiaratosi antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Nino Dello Preite, Presidente FF

Paolo Fusaro, Referendario, Estensore

Tommaso Sbolgi, Referendario

IL SEGRETARIO