Consiglio di Stato, sez. III, 11 luglio 2025, n. 6091 – L’obbligo per l’operatore economico di presentare una dichiarazione, ai sensi dell’art. 47, c. 4, d.l. n. 77/2021, di impegno ad assumere in caso di aggiudicazione una quota pari al 30% delle assunzioni necessarie sia di occupazione giovanile che femminile per l’esecuzione dell’appalto o di attività connesse o strumentali, costituisce requisito essenziale, la cui omissione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 d.lvo n. 36/2023. Tale obbligo opera in base a criteri oggettivi relativi alla natura e al fabbisogno dell’appalto, e non può essere escluso sulla sola base dell’assetto organizzativo o delle esigenze contingenti dell’offerente. È legittima la deroga a tale obbligo dichiarativo, solamente quando per ragioni oggettive e chiaramente motivate, riferibili alle caratteristiche dell’appalto, sia prevedibile a priori che non saranno necessarie nuove assunzioni, mentre l’onere di dimostrare un fabbisogno inferiore è a carico del concorrente.
N. 06091/2025REG.PROV.COLL.
N. 05253/2025 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 5253 del 2025, proposto da FC Genetics Service S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B5B0967B9A, B5B0968C6D, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
contro
ARES Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paola Trudu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
per la riforma
della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, n. 595/2025, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ARES Sardegna;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2025 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente è stata esclusa dalla gara europea per “l’affidamento, in due lotti distinti ad aggiudicazione separata, di un accordo quadro avente ad oggetto la fornitura di sistemi di monitoraggio centralizzato ad alta intensità di cura per terapia intensiva ed unità di terapia intensiva coronarica e sistemi di monitoraggio centralizzato a media e bassa intensità di cura per terapia semiintensiva, pronto soccorso ed altre tipologie di degenze avanzate, dispositivi accessori e servizi connessi per le aziende sanitarie e ospedaliere del servizio sanitario regionale della Sardegna”, bandita da ARES Sardegna, in quanto non ha rispettato la prescrizione di cui all’art. 9 del Disciplinare, secondo cui, in termini simmetrici rispetto al disposto dell’art. 47, comma 4, d.l. n. 77/2021, “Il concorrente si impegna, a pena di esclusione, in caso di aggiudicazione dell’Accordo Quadro, ad assicurare: • una quota pari al 30 per cento delle assunzioni necessarie di occupazione giovanile • una quota pari al 30 per cento delle assunzioni necessarie di occupazione femminile per l’esecuzione dell’appalto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali (…)”: prescrizione in relazione alla quale l’art. 13 del medesimo Disciplinare disponeva che “non è sanabile mediante soccorso istruttorio l’omessa dichiarazione sull’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l’assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile di cui all’articolo 9 del presente Disciplinare”.
Il T.A.R. per la Sardegna, con la sentenza (in forma semplificata) appellata, ha respinto il gravame proposto avverso il suddetto provvedimento dalla società esclusa, rilevando, da un lato, che, anche alla luce della Relazione prodotta dalla stazione appaltante, la scelta di quest’ultima appaltante di prevedere il suddetto obbligo fosse “conforme all’oggetto del contratto, poiché non appare ontologicamente incompatibile con l’oggetto del contratto la possibilità che l’operatore economico aggiudicatario abbia la necessità di assumere dipendenti ai fini dello svolgimento dell’attività oggetto del contratto”, dall’altro lato, che “non assume rilevanza che la dichiarazione fosse formata prima della presentazione dell’offerta, poiché ciò che rileva è che la stessa sia resa in gara al momento della presentazione dell’offerta stessa e la sua omessa presentazione la rende tamquam non esset ai fini della procedura; la dichiarazione non è resa se non presentata in gara ed è dunque circostanza neutra che la stessa sia stata predisposta prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte”.
La sentenza costituisce oggetto dell’appello proposto dalla originaria ricorrente, al cui accoglimento si oppone ARES Sardegna.
La causa, all’esito della camera di consiglio destinata alla trattazione dell’istanza cautelare proposta dalla parte appellante, è stata trattenuta dal Collegio per la definizione nel merito della controversia.
Ciò premesso, ritiene il Collegio che la sentenza impugnata sia meritevole di conferma, non risultando inficiato il ragionamento svolto dal T.A.R. dalle censure formulate con l’appello in esame, come subito si dirà.
Deve premettersi che la legittimità della clausola, la cui violazione è stata posta dalla stazione appaltante a fondamento dell’impugnato provvedimento di esclusione, deve essere valutata, coerentemente con la natura di atto generale della lex specialis – il quale, cioè, si dirige, regolandone le modalità partecipative, a tutti gli operatori economici potenzialmente interessati a prendere parte alla gara – avendo riguardo alle caratteristiche oggettive dell’appalto ed alla situazione di tutte le imprese che astrattamente potrebbero accedere alla selezione, piuttosto che in relazione alle specifiche condizioni della parte ricorrente: ciò che si ricava, con riferimento alla fattispecie in esame, dalla stessa previsione di cui all’art. 47, comma 7, d.l. n. 77/2021, il quale, appunto con riguardo alle caratteristiche oggettive dell’appalto, prevede che “le stazioni appaltanti possono escludere l’inserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti delle previsioni di cui al comma 4, o stabilire una quota inferiore, dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l’oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l’inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.
Ciò premesso, con il primo motivo di appello, deduce la parte appellante che la stessa Relazione depositata nel giudizio di primo grado da ARES Sardegna qualifica le future assunzioni – cui rapportare la quota obbligatoria di occupazione giovanile e femminile prescritta dalla legge – come meramente eventuali e non necessarie: ciò che rileverebbe in considerazione del fatto che la disposizione citata indica la dichiarazione de qua quale “requisito necessario dell’offerta” nel solo caso in cui vi debbano essere “delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, all’occupazione giovanile e femminile”.
La censura non può essere accolta.
La disposizione della cui applicazione si discute non presuppone che, ex ante ed a prescindere dalle specifiche caratteristiche organizzative di ciascun potenziale concorrente, sia accertata in positivo la necessità di assunzione di nuovo personale, ma semmai, in negativo ed al fine di escludere il relativo obbligo dichiarativo, che, in ragione delle caratteristiche oggettive dell’appalto, debba escludersi la necessità di nuove assunzioni ai fini dell’esecuzione della commessa: la concreta necessità delle assunzioni, quale condizione per il rispetto della quota di riserva a favore degli occupati giovanili e femminili, attiene infatti alla fase attuativa del suddetto obbligo e, quindi, alla esecuzione dell’appalto, in vista della quale l’impresa aggiudicataria deve procacciarsi, ove già non ne disponga nella misura sufficiente, il personale necessario alla realizzazione della prestazione contrattuale.
Tale interpretazione va posta in relazione alla già evidenziata portata generale della lex specialis, la quale opera a prescindere dalle caratteristiche organizzative di ciascun potenziale concorrente, sì che solo quando, indipendentemente da queste ultime e per ragioni connesse alla tipologia dell’appalto, sia prevedibile a priori che non sia necessaria l’assunzione di nuovo personale, il suddetto obbligo dichiarativo può ritenersi ridondante e la sua imposizione, ad opera della disciplina di gara, illegittima.
Con il successivo motivo di appello, la parte appellante lamenta che il T.A.R. ha omesso di considerare che le Linee guida approvate con D.P.C.M. del 7 dicembre 2021 indicano esemplificativamente, tra le ipotesi in cui può derogarsi all’obbligo di prevedere nella lex specialis le misure a favore dell’occupazione giovanile e femminile, tra cui la previsione, quale “requisito essenziale dell’offerta”, della dichiarazione di impegno all’assunzione, nel caso di aggiudicazione, di una “quota pari al 30 per cento delle assunzioni necessarie di occupazione giovanile” e di una “quota pari al 30 per cento delle assunzioni necessarie di occupazione femminile per l’esecuzione dell’appalto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali”, il caso delle “procedure che prevedano un numero di assunzioni inferiore a tre unità di personale”.
Nemmeno la censura in esame può essere accolta.
Deve infatti osservarsi che la parte appellante non offre alcuna concreta dimostrazione del fatto che, ai fini dell’esecuzione della fornitura (comprensiva dei molteplici e complessi servizi accessori, connessi e strumentali individuati dal Capitolato tecnico), non sia necessario assumere più di due unità di personale.
Deve anzi osservarsi che proprio la situazione organizzativa della ricorrente – il cui organico è formato da quattro unità – dimostra che imprese aventi una minore consistenza di personale, per ipotesi pari ad una sola unità, avrebbero la necessità di assumere almeno altre tre unità, al fine di eseguire correttamente e tempestivamente la fornitura di cui si tratta: ciò tanto più ove si consideri che i dipendenti di una impresa sono abitualmente impegnati nella esecuzione di più forniture e non possono quindi essere dedicati in esclusiva alla esecuzione di quella oggetto di causa.
Deve altresì osservarsi che, a fronte della articolata serie di attività accessorie (di connessione della strumentazione oggetto di fornitura con l’apparato tecnologico delle ASL destinatarie della stessa, logistiche, di formazione del personale e manutentive), le quali devono essere considerate ai fini del rispetto della quota di assunzione giovanile e femminile in quanto la disposizione citata contempla anche le assunzioni necessarie “per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali”, sarebbe stato onere della ricorrente fornire congrua dimostrazione del fatto che la loro attuazione richiederebbe un numero di personale inferiore a tre unità, che le imprese che già non ne dispongono (o che comunque le hanno già impegnate in altri appalti) sono quindi obbligate a procacciarsi.
Infondato, infine, è il motivo di appello inteso a contestare la sentenza appellata laddove ha ritenuto impraticabile il soccorso istruttorio, nonostante la ricorrente avesse dimostrato che la dichiarazione la cui omissione ha determinato la sua esclusione dalla gara era stata già formata antecedentemente al termine per la presentazione delle offerte e per mera svista non era stata prodotta in sede di gara.
Deve infatti osservarsi che il doc. n. 6, corrispondente alla dichiarazione omessa e che ad avviso della ricorrente sarebbe stata digitalmente formata con data certa, ha le fogge di un documento informatico recante in calce una semplice data e la dicitura “Firmato Digitalmente”, in mancanza di alcuna indicazione grafica dell’avvenuta apposizione della firma digitale e della relativa data/ora: ciò senza considerare che non è dimostrato che il documento n. 8, mancante nell’elencazione della documentazione amministrativa prodotta dalla ricorrente in sede di partecipazione alla gara, corrispondesse effettivamente alla suddetta dichiarazione, di cui è stata omessa la produzione in allegato all’offerta.
Inoltre, l’esclusione della possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, con la connessa valenza automaticamente espulsiva dell’omissione, è coerente con la qualificazione legale della dichiarazione di cui si tratta come “requisito necessario dell’offerta” e con la non sanabilità delle carenze documentali riguardanti l’offerta tecnica ed economica, sancita dall’art. 101 d.lvo n. 36/2023.
L’appello, in conclusione, deve essere complessivamente respinto, mentre la sostanziale novità delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese del giudizio di appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, respinge l’appello.
Spese del giudizio di appello compensate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Pescatore, Presidente FF
Nicola D’Angelo, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore
Antonio Massimo Marra, Consigliere
Roberto Prossomariti, Consigliere
L’ESTENSORE
Ezio Fedullo
IL PRESIDENTE
Giovanni Pescatore
IL SEGRETARIO