Sul principio del risultato nell’esercizio del potere discrezionale di annullamento d’ufficio nelle procedure di gara

N. 06495/2025REG.PROV.COLL.

N. 09479/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9479 del 2024, proposto da CTL Ecology s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A0072E1DE2, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Vizzari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio di Bonifica Centro, Bacino Saline – Pescara – Alento – Foro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Pavind s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con Angelo De Cesaris s.p.a., non costituita in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) n. 00358/2024, resa tra le parti, relativa all’annullamento in autotutela (n. 183 del 9 luglio 2024) del provvedimento di aggiudicazione (n. 338 del 24 ottobre 2023) dell’appalto del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento finale in discarica di fanghi disidratati palabili, provenienti dall’impianto di depurazione di San Martino in Chieti, con esclusione dalla gara delle prime due classificate (CTL Ecology s.r.l. e Ecotecna s.r.l.) e contestuale aggiudicazione in favore del terzo classificato (r.t.i. Pavind s.r.l. – Angelo De Cesaris s.r.l.), oltre all’annullamento, in via subordinata, del disciplinare e del capitolato, nonchè del verbale del 6 agosto 2024 di consegna dell’appalto in via di urgenza al r.t.i. Pavind s.r.l. – Angelo De Cesaris s.r.l.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica Centro – Bacino Saline, Pescara, Alento, Foro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il Cons. Rosario Carrano e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – In data 29 agosto 2023, il Consorzio di bonifica Centro, Bacino Saline – Pescara – Alento – Foro (di seguito, Consorzio), ha indetto una procedura aperta ex artt. 71 e 108 d.lgs. n. 36 del 2023 per l’affidamento in appalto del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento finale in discarica di fanghi disidratati palabili provenienti dall’impianto di depurazione di San Martino in Chieti scalo.

2. – Tuttavia, a seguito dell’aggiudicazione in favore dell’appellante CTL Ecology s.r.l. (provv. n. 338 del 24 ottobre 2023), è stato avviato un procedimento di annullamento in autotutela (nota prot. n. 1917 del 28 febbraio 2024) a cui ha fatto seguito l’affidamento del servizio alla stessa parte appellante, in via provvisoria (determinazione direttoriale n. 49 del 29 febbraio 2024).

3. – Tale procedimento si è quindi concluso con un provvedimento di annullamento in autotutela (n. 183 del 9 luglio 2024), con esclusione dalla gara delle prime due classificate (CTL Ecology s.r.l. e Ecotecna s.r.l.) per la mancata dichiarazione di disponibilità degli impianti di smaltimento richiesti (impianti di smaltimento rifiuti in discarica D1) e contestuale aggiudicazione in favore del terzo classificato (r.t.i. Pavind s.r.l. – Angelo De Cesaris s.r.l.).

4. – Successivamente, è intervenuto un affidamento del medesimo servizio in via d’urgenza in favore di quest’ultima (verbale del 6 agosto 2024).

5. – Con il ricorso di primo grado, notificato in data 25 luglio 2024, la CTL Ecology s.r.l. ha impugnato il provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, con esclusione dalla gara delle prime due classificate (CTL Ecology s.r.l. e Ecotecna s.r.l.) e contestuale aggiudicazione in favore del terzo classificato (r.t.i. Pavind s.r.l. – Angelo De Cesaris s.r.l.), oltre a chiedere l’annullamento, in via subordinata, del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto, nonché del verbale del 6 agosto 2024 di consegna dell’appalto in via di urgenza al r.t.i. Pavind s.r.l. – Angelo De Cesaris s.r.l. (verbale impugnato con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 19 settembre 2024).

Nelle more del giudizio di primo grado, è intervenuta la stipula del contratto di appalto in data 10 ottobre 2024 con il terzo classificato (r.t.i. Pavind s.r.l. – Angelo De Cesaris s.r.l.).

6. – Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha respinto il ricorso principale avverso l’annullamento in autotutela condividendo le ragioni della stazione appaltante e in particolare: a) la mancanza di disponibilità in capo alle prime due classificate degli impianti di smaltimento richiesti (impianti di smaltimento rifiuti in discarica D1), quale requisito essenziale di partecipazione; b) il rispetto dei termini di cui all’art. 21-nonies, l.n. 241 del 1990, essendo l’aggiudicazione annullata dell’ottobre 2023; c) insussistenza di un legittimo affidamento, mancando un requisito essenziale di partecipazione alla gara e non rilevando l’affidamento del servizio in via d’urgenza in favore dell’appellante (d.d. n. 49 del 29 febbraio 2024), nelle more della procedura di annullamento (avviata con nota prot. 1917 del 28 febbraio 2024).

Inoltre, il primo giudice ha respinto anche i motivi aggiunti, evidenziando come la previa verifica dei requisiti di partecipazione sia prevista per la diversa fattispecie dell’esecuzione anticipata del contratto (art. 50, co. 6, d.lgs. n. 36/2023), ma non per l’esecuzione in via d’urgenza (art. 17, co. 9, d.lgs. n. 36/2023) e comunque tale procedura di verifica risultava già essere stata avviata.

7. – Con atto di appello, la CTL Ecology s.r.l. ha impugnato la sentenza, chiedendo di annullare il provvedimento di annullamento in autotutela (n. 183 del 9 luglio 2024) e il verbale del 6 agosto 2024 di consegna dell’appalto in via di urgenza al r.t.i. Pavind s.r.l. – Angelo De Cesaris s.r.l., con conseguente conferma del provvedimento di aggiudicazione (n. 338 del 24 ottobre 2023) originariamente disposta in favore dell’appellante, chiedendo altresì il subentro nel contratto stipulato in data 10 ottobre 2024, previa sua declaratoria di inefficacia.

7.1. – Con il primo motivo di appello (pag. 5-10), ha dedotto un vizio di omessa pronuncia in ordine al difetto di motivazione sull’interesse pubblico, essendo stata richiamata solo la mera esigenza di ripristino della legalità, senza tener conto dell’affidamento ingeneratosi in considerazione del tempo trascorso dall’aggiudicazione (9 mesi) e dell’affidamento d’urgenza del medesimo servizio oggetto di gara.

7.2. – Con il secondo motivo di appello (pag. 11-22), ha evidenziato come nessuna disposizione della legge di gara imponesse di dimostrare la disponibilità di “impianti di smaltimento rifiuti in discarica D1”, né tale dichiarazione di disponibilità era richiesta a pena di esclusione; inoltre, ha ribadito che dai documenti tecnici (c.d. rapporti di prova) allegati al Capitolato speciale si evincerebbe che i rifiuti oggetto di gara, per le loro caratteristiche tecniche, non solo avrebbero potuto essere destinati a recupero, ma addirittura, per la maggior parte dei quantitativi previsti, non avrebbero potuto essere smaltiti in discarica, dovendo essere dunque necessariamente conferiti in impianti autorizzati al loro trattamento/recupero.

7.3. – Con il terzo motivo di appello (pag. 22-24), ha reiterato la censura di illegittimità del verbale di consegna del servizio in via di urgenza del 6 agosto 2024, sia per vizi derivati dal presupposto atto di annullamento in autotutela che per vizi propri, ossia per la omessa verifica preliminare della sussistenza dei requisiti (art. 17 e 50, d.lgs. n. 36/2023).

7.4. – Con il quarto motivo di appello (pag. 24-28), dedotto in via subordinata, ha riproposto la censura relativa alle disposizioni della lex specialis ove interpretate nel senso attribuito dalla stazione appaltante, per violazione del principio di gerarchia nella gestione dei rifiuti.

8. – Con apposita memoria, si è costituita l’amministrazione resistente, chiedendo il rigetto del ricorso.

9. – All’udienza pubblica del 27 febbraio 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

10. – L’appello è fondato nei sensi di cui in motivazione.

11. – Con il primo motivo di appello (pag. 5-10), la società CTL Ecology s.r.l. ha dedotto un vizio di omessa pronuncia in ordine al difetto di motivazione sull’interesse pubblico, essendo stata richiamata solo la mera esigenza di ripristino della legalità, senza tener conto dell’affidamento ingeneratosi in considerazione del tempo trascorso dall’aggiudicazione (9 mesi) e dell’affidamento d’urgenza del medesimo servizio oggetto di gara.

11.1. – Il motivo è fondato.

Invero, dalla lettura del provvedimento impugnato emerge come quest’ultimo si sia limitato a richiamare l’esigenza del mero ripristino della legalità, laddove ha ravvisato la sussistenza di “prevalenti ragioni di interesse pubblico” per l’esercizio dei poteri di autotutela “in quanto occorre ripristinare la legittimità degli atti adottati” (pag. 9, determinazione direttoriale n. 183 del 9 luglio 2024), senza null’altro aggiungere o specificare.

Sul punto, il Consorzio si è limitato a replicare che si tratterebbe di vizi gravi ed autoevidenti, con attenuazione dell’onere motivazionale.

A ben vedere, però, non si tratta di un vizio autoevidente, essendo stata necessaria una articolata attività interpretativa da parte della stazione appaltante al fine di addivenire ad una conclusione di illegittimità dell’aggiudicazione.

Inoltre, non si tratta nemmeno di un vizio così grave se la stessa amministrazione ha ritenuto di dover affidare in via diretta e provvisoria il medesimo servizio oggetto di appalto (sebbene per una quantità inferiore) alla stessa società asseritamente priva del requisito (determinazione direttoriale n. 49 del 29 febbraio 2024).

Ad ogni modo, sussiste quantomeno una contraddizione nella parte in cui, da un lato, si afferma la necessità di indicare un impianto di smaltimento dei rifiuti e, dall’altro lato, si affida il medesimo servizio oggetto di appalto alla stessa società asseritamente priva del requisito.

Pertanto, deve ritenersi fondata la censura di difetto di motivazione del provvedimento impugnato.

12. – Con il secondo motivo di appello (pag. 11-22), la società ha evidenziato come nessuna disposizione della legge di gara imponesse di dimostrare la disponibilità di “impianti di smaltimento rifiuti in discarica D1”, né tale dichiarazione di disponibilità era richiesta a pena di esclusione; inoltre, ha ribadito che dai documenti tecnici (c.d. rapporti di prova) allegati al Capitolato speciale si evincerebbe che i rifiuti oggetto di gara, per le loro caratteristiche tecniche, non solo avrebbero potuto essere destinati a recupero, ma addirittura, per la maggior parte dei quantitativi previsti, non avrebbero potuti essere smaltiti in discarica, dovendo essere dunque necessariamente conferiti in impianti autorizzati al loro trattamento/recupero.

12.1. – Il motivo è fondato.

Innanzitutto, occorre richiamare le disposizioni della legge di gara.

Il disciplinare di gara, per quanto qui interessa, imponeva di produrre una “dichiarazione di disponibilità di almeno n°2 impianti autorizzati ad accettare rifiuti non pericolosi di cui ai codici 19.08.05, 19.08.14 e 19.02.06 per il quantitativo oggetto di gara” (art. 11.4 del disciplinare di gara).

Sul punto, l’interpretazione seguita dalla stazione appaltante nel provvedimento di autotutela è stata nel senso di ritenere che tale disponibilità dovesse intendersi riferita non già ad impianti di trattamento/recupero, bensì ad “impianti di smaltimento rifiuti in discarica D1”, ritenendo che la regola imposta dal capitolato fosse quella dello smaltimento, fatta salva la mera eventualità, per il futuro e a discrezione della stazione appaltante, di procedere anche al recupero del rifiuto.

Nel caso di specie, la società appellante ha prodotto una dichiarazione di disponibilità di due impianti: uno (Navarra) per il “trattamento/recupero” di tutti e tre i tipi di rifiuti oggetto del servizio ed uno (Agrorisorse) per il trattamento del rifiuto principale (19.08.05).

Tuttavia, per nessuno dei due impianti viene prevista una espressa dichiarazione relativa anche allo smaltimento del relativo rifiuto.

Nel corso del giudizio, la parte appellante ha poi ulteriormente argomentato evidenziando che lo smaltimento sarebbe stato comunque garantito, trattandosi di un’attività posta a carico dei medesimi impianti (pag. 21 dell’appello).

12.2. – Orbene, a tal riguardo, ritiene il Collegio che la stazione appaltante, nell’esercizio del proprio potere discrezionale volto all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, avrebbe dovuto tenere in considerazione anche il principio del risultato in sede di bilanciamento dei contrapposti interessi.

Come è noto, infatti, l’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici, stabilisce che il principio del risultato costituisce il “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” e per l’individuazione della regola del caso concreto (art. 1, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023).

Come affermato da questo Consiglio di Stato (sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812 e 26 marzo 2024, n. 2866), anche se il “principio del risultato” è stato reso solo di recente esplicito dal nuovo codice dei contratti pubblici del 2023, tale principio era già “immanente” al sistema della c.d. amministrazione di risultato (ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa, già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023).

Anche la Corte costituzionale ha ribadito che il principio del risultato è uno dei principi che reggono l’azione amministrativa nel settore degli appalti pubblici (Corte cost. 16 luglio 2024, n. 132) e costituisce diretta attuazione del canone di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., in quanto orienta l’azione delle stazioni appaltanti (Corte cost. 30 maggio 2025, n. 77) affinché si realizzi “il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza” (art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023).

Inoltre, il risultato può essere adottato dal giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal d.lgs. n. 36/2023 (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924; sez. VI, 4 giugno 2024, n. 4996; sez. II, 9 maggio 2025, n. 3959).

L’amministrazione, secondo questo nuovo paradigma, deve tendere al miglior risultato possibile per il raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito tramite la procedura ad evidenza pubblica, trattandosi “di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire (…) e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale (…)” (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).

Il dettato legislativo secondo cui il principio del risultato “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” va letto, dunque, nell’ottica di un recupero e di una valorizzazione dello spazio di discrezionalità dell’amministrazione (e, pertanto, della dimensione del “merito” amministrativo).

Questo nuovo paradigma deve essere considerato anche dal giudice amministrativo, in quanto esso rappresenta il criterio interpretativo a cui ricorrere per risolvere (anche) i casi di contrasto tra il “dato formale” del pedissequo rispetto del bando e il “dato sostanziale” della idoneità delle partecipazioni dell’operatore economico, ovviamente senza mai porre tale criterio in chiave antagonista rispetto al principio di legalità.

In coerenza con tale ottica va considerata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ha concretamente applicato il principio del risultato non nel senso di ampliare il sindacato del giudice amministrativo (essendo, invece, stata ampliata la discrezionalità dell’amministrazione), bensì nel senso di perseguire al meglio il risultato che si è prefisso la stessa amministrazione in sede di bando e che potrebbe essere contraddetto da alcune sue scelte (è il caso, ad es., Cons. Stato, sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866, ma anche di sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701, ove peraltro si dà atto anche dell’esistenza di una diversa impostazione teorica secondo cui il principio del risultato avrebbe ampliato il sindacato del giudice).

Infatti, se è vero che un ben motivato perseguimento del risultato può implicare valutazioni di merito, estranee al sindacato del giudice in sede di legittimità, è altresì vero che il risultato che si è prefisso l’amministrazione può rappresentare, esso stesso, un parametro in base al quale il giudice può sindacare la ragionevolezza, logicità e congruità delle scelte compiute, potendo tali scelte non apparire coerenti con il risultato individuato.

12.3. – Ciò posto, nella fattispecie in esame, emerge chiaramente come il risultato che la stazione appaltante ha inteso perseguire con la procedura in questione sia rappresentato dallo smaltimento dei rifiuti.

Pertanto, se il risultato è lo smaltimento dei rifiuti, l’eventuale offerta che preveda il solo “trattamento/recupero” degli stessi non può per ciò solo essere esclusa, dovendo la stazione appaltante verificare se tale offerta sia comunque idonea a conseguire il risultato dello smaltimento dei rifiuti.

In tal senso, invero, si pone la difesa di parte appellante, secondo cui il risultato finale dello smaltimento dei rifiuti oggetto di gara sarebbe stato comunque garantito, trattandosi di un’attività posta a carico dei medesimi impianti, sebbene non esplicitata formalmente nella relativa dichiarazione di disponibilità.

Ne consegue, quindi, che, in sede di bilanciamento dei contrapposti interessi, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare adeguatamente la possibilità di conseguire il risultato dello smaltimento dei rifiuti anche mediante il ricorso agli impianti di “trattamento/recupero” indicati dalla parte appellante, con la precisazione per cui, in caso di esito positivo della verifica, tale opzione costituirebbe una soluzione anche migliorativa sotto il profilo ambientale rispetto al mero smaltimento in discarica senza alcun previo trattamento.

13. – Con il terzo motivo di appello (pag. 22-24), ha reiterato la censura di illegittimità del verbale di consegna del servizio in via di urgenza del 6 agosto 2024, sia per vizi derivati dal presupposto atto di annullamento in autotutela che per vizi propri, ossia per la omessa verifica preliminare della sussistenza dei requisiti (artt. 17 e 50, d.lgs. n. 36/2023).

Il motivo è inammissibile per difetto di interesse, in quanto il suddetto provvedimento non assume alcuna portata lesiva nei confronti della parte appellante.

14. – Il quanto motivo di appello, dedotto espressamente in subordine e volto a contestare la violazione del principio di gerarchia nella gestione dei rifiuti, rimane assorbito in conseguenza dell’accoglimento dei primi due motivi di appello.

15. – In conclusione, quindi, l’appello deve essere accolto nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso principale di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento n. 183 del 9 luglio 2024 di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta in favore della CTL Ecology s.r.l., demandando all’amministrazione competente l’adozione dei conseguenti provvedimenti in considerazione del margine di discrezionalità che residua in capo alla stessa alla luce dell’effetto conformativo della presente sentenza.

16. – Le spese di lite devono essere compensate in ragione della novità della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso principale di primo grado e, per l’effetto, annulla il provvedimento n. 183 del 9 luglio 2024 di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta in favore della CTL Ecology s.r.l.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere, Estensore

Martina Arrivi, Consigliere

IL SEGRETARIO