Sulla legittimità della scelta di una stazione appaltante di non attribuire un punteggio aggiuntivo ad un concorrente che non ha sottoscritto digitalmente l’offerta

00625/2025 REG.PROV.COLL.

 01517/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia 

(Sezione Seconda) 

ha pronunciato la presente 

SENTENZA 

sul ricorso numero di registro generale 1517 del 2024, proposto da
Gam s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B3E9E64409, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Aldo Corvelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro 

Centrale Unica di Committenza Gargano Sud, non costituita in giudizio;
Comune di San Marco in Lamis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Orsogna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

nei confronti 

Ep s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Armando Profili e Luigi Scarpati, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Armando Profili in Napoli, via San Giacomo 40; 

“per l’annullamento 

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di preparazione, fornitura e somministrazione pasti per le scuole dell”infanzia e primarie statali nel Comune di San Marco in Lamis in favore della EP SPA.; 

– di tutti i verbali di gara e, segnatamente, dei verbali n. 1 del 17/10/2024, n. 2 del 18/10/2024.” 

Visti il ricorso e i relativi allegati; 

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Marco in Lamis e della Ep s.p.a.; 

Visti tutti gli atti della causa; 

Visti gli artt. 74 e 120 del codice del processo amministrativo; 

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2025 il dott. Carlo Dibello e uditi gli avv. Andrea Petito, su delega orale dell’avvocato Gianluca Aldo Corvelli, per la parte ricorrente, e l’avv. Michele Orsogna, per il Comune di San Marco in Lamis; 

1. La Centrale Unica di Committenza Gargano Sud ha indetto una procedura ai sensi dell’art. 50, comma 1 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento diretto del servizio di preparazione, fornitura e somministrazione pasti per le scuole dell’infanzia e primarie statali nel Comune di San Marco in Lamis, per un importo di € 103.442,90.
2. Alla procedura hanno partecipato, la ricorrente GAM S.R.L. (collocatasi al secondo posto in graduatoria) e la controinteressata EP SPA. (risultata prima in graduatoria).
3. All’esito della valutazione delle offerte tecniche, la Commissione non ha attribuito, a dire della ricorrente, i 20 punti previsti per il criterio “Distanza del Centro di Cottura“, nonostante il centro cottura della GAM S.R.L. fosse situato a meno di 30 km dal Comune di San Marco in Lamis.
4. Tale mancata attribuzione di punteggio sarebbe dipesa dalla presunta irregolarità formale consistente nella mancanza di firma digitale sulla dichiarazione di disponibilità del centro cottura.
5. La gara è stata quindi aggiudicata alla EP SPA.
6. GAM. s.r.l. rivolgeva istanza per la presa visione e l’accesso agli atti, che venivano ostesi dalla stazione appaltante.
7. Con missiva datata 05.11.2024, il procuratore e difensore di GAM s.r.l., dolendosi di plurimi profili di illegittimità e della sussistenza di numerose figure sintomatiche di eccesso di potere, intimava alle parti resistenti:

– di correttamente attribuire 20 punti in favore di GAM s.r.l. previsti per il criterio “Distanza del Centro di Cottura”; 

– di disporre la conseguente revisione della graduatoria finale, con affidamento a GAM s.r.l.; 

– di annullare in autotutela l’eventuale provvedimento di aggiudicazione già adottato e ogni previo o conseguente provvedimento lesivo dell’interesse di GAM s.r.l.. 

8. In mancanza di riscontro all’istanza di autotutela, la ricorrente è insorta avverso l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata EP s.p.a. della quale ha chiesto l’annullamento con ogni conseguente effetto sul subentro in gara della deducente.
9. La società lamenta, in particolare l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, la violazione del principio dell’autovincolo e l’eccesso di potere per violazione della lex specialis e la violazione del principio del principio di affidamento perché il disciplinare di gara non prevederebbe espressamente, a pena di esclusione, che la dichiarazione di disponibilità del centro cottura debba essere firmata digitalmente, né contempla che la mancanza di tale firma digitale non permetta di attribuire il relativo punteggio. La società ricorrente sarebbe stata esclusa a causa di una mera irregolarità formale. La mancata attribuzione dei 20 punti alla GAM. sarebbe contra legem in quanto:

1) la firma digitale non era richiesta a pena di esclusione, né ostava al riconoscimento di tale punteggio; 

2) si trattava di un requisito di esecuzione e non di partecipazione; 

3) era, a voler tutto concedere, sanabile mediante soccorso istruttorio. La stazione appaltante avrebbe introdotto per tal via un requisito in corso di gara, non previsto in sede di predisposizione del bando di gara disattendendo l’autovincolo. 

10. Altro aspetto di illegittimità dell’aggiudicazione sarebbe rintracciabile nella violazione e falsa applicazione dei principi in materia di valutazione delle offerte nonché nell’eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza.
11. In ultima analisi sono state ipotizzate ulteriori violazioni del principio del soccorso istruttorio, del principio della ragionevolezza e della proporzionalità.
12. Si è costituita in giudizio la controinteressata EP s.p.a. la quale ha eccepito l’irricevibilità per tardività e la infondatezza sulla base di una articolata memoria difensiva.
13. Anche il Comune di San Marco in Lamis si è costituito in giudizio per resistere al ricorso del quale ha sostenuto l’infondatezza a mezzo di memoria depositata in data 14.12.2024.
14. La ricorrente ha replicato alle argomentazioni delle controparti con memoria depositata in data 16.12.2024.
15. Sono state infine depositate memorie conclusive.
16. Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2024, il Collegio ha respinto l’istanza cautelare sulla base delle seguenti motivazioni: “Considerato che, pur in disparte l’eccezione di tardività, il gravame, incentrato sulla mancata assegnazione alla società ricorrente dei 20 punti previsti per il criterio “Distanza del Centro cottura”, non risulta assistito dal fumus bonis iuris atteso che la disponibilità dei locali di cottura risulta attestata dalla società stessa attraverso la mera allegazione di una dichiarazione unilaterale proveniente da terzo del tutto priva di sottoscrizione (anche autografa), con le ovvie conseguenze sulla prova della paternità dell’atto e, conseguentemente, del requisito tecnico necessario all’attribuzione del punteggio aggiuntivo; -considerato altresì che legittimamente l’Amministrazione non ha esercitato il soccorso istruttorio giacchè –per quieti principi giurisprudenziali- il soccorso stesso è ammesso al solo fine di supplire a carenze di natura formale o inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara e non si giustifica ogniqualvolta confligga col principio di auto-responsabilità dei concorrenti;”
17. Alla udienza pubblica del 25 marzo 2025 la controversia è passata in decisione.
18. Il ricorso è infondato e va respinto, il che esime il Collegio dall’esaminare l’eccezione di irricevibilità del gravame per tardiva proposizione, così come sollevata dalla difesa della controinteressata EP s.p.a.
19. La ricorrente ha sostenuto che la mancata attribuzione dei venti punti relativi alla disponibilità di un centro di cottura ubicato a meno di 30 km. dalla sede di esecuzione dell’appalto sia dipesa da una mera irregolarità formale, tale dovendo qualificarsi la mancanza della firma digitale in calce alla dichiarazione di disponibilità medesima e che non fosse prevista, in ragione di tanto, alcuna sanzione espulsiva.
20. Osserva il Collegio sul punto che il disciplinare di gara, a pagina 9, nella parte in cui regolamenta le modalità di presentazione dell’offerta e la sottoscrizione dei documenti di gara, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, prevede espressamente che l’offerta “deve essere sottoscritta con firma digitale o altra firma elettronica qualificata o firma elettronica avanzata” e, inoltre, che “non sono considerate valide le offerte presentate attraverso modalità diverse da quelle previste nel (…) disciplinare”.
21. La formulazione linguistica della prescrizione sopra citata non lascia dubbi in ordine alla essenzialità della firma digitale da apporre in calce alla dichiarazione di disponibilità del centro di cottura trattandosi di requisito previsto espressamente a pena di invalidità dell’offerta nella sua interezza, e quindi anche in relazione all’offerta tecnica, la cui mancanza ha legittimamente indotto la stazione appaltante a non riconoscere il punteggio previsto dalla legge di gara.
22. È pertanto corretta la determinazione della Stazione appaltante di non attribuire alcun punteggio in relazione al criterio di valutazione afferente la “distanza dal centro di cottura al centro di San Marco in Lamis” (non avendo la ricorrente dimostrato l’esistenza dell’impegno da parte della proprietaria del centro di cottura attestato con un mero documento privo di qualsivoglia firma anche autografa da parte del soggetto concedente – e quindi insufficiente a dimostrare il possesso del requisito premiale contenuto nell’offerta tecnica).
23. L’assunto della ricorrente è smentito, peraltro, dal momento che il mancato riconoscimento dei detti 20 punti non è dipeso solo dalla mancata sottoscrizione digitale di un documento, ma trova fondamento in vizi sostanziali di più rilevante entità, come emerge nel verbale di gara n. 3 del 21.10.2024 nel cui ambito si pone in evidenza che “…verificato che il concorrente ha presentato una dichiarazione di messa a disposizione del centro cottura in disponibilità della ditta Le More srls avente sede in san Giovanni Rotondo, attribuisce il punteggio di 0 (zero) in quanto la dichiarazione non risulta essere firmata digitalmente dall’operatore economico le MORE srls e, per come impostata, priva dei requisiti previsti dall’articolo 104 del d.lgs. 36/2023 per l’avvalimento”.
24. Dalla documentazione presentata dalla ricorrente non risulta infatti essere stato depositato il contratto di avvalimento tra la ricorrente e la detta soc. “LE MORE” SRLS. In atti, neppure risulta essere stata depositata la documentazione necessaria attestante i requisiti di legge della società. “LE MORE” SRLS., per poter assolvere alla funzione di impresa ausiliaria.
25. Parte ricorrente con dichiarazione di avvalimento del 10.10.2024, si è limitata a dichiarare che ai sensi dell’art.104 del d.lgs. 36/2023 la GAM SRL nell’ambito del c.d. avvalimento premiale, intendeva avvalersi di risorse meglio specificate nel contratto di avvalimento allegato nell’offerta tecnica, esclusivamente mediante l’operatore economico (Impresa Ausiliaria) NEW FOOD SC ARL con sede Legale in Avellino (AV), alla Via Fioretti, 2; P. Iva 06618771213, senza mai riportare e riferire che intendeva avvalersi anche dell’ausilio tecnico e dei locali della società “LE MORE” SRLS., quale sede dove procedere alla cottura e preparazione dei pasti, con sede ad una Distanza del Centro di Cottura inferiore ai 30 KM, al fine di ottenere il riconoscimento dei 20 punti non assegnati.
26. La ricorrente ha, pertanto, violato la chiara disposizione di cui all’articolo 104 del d.lgs. 36/2023, in forza della quale l’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta.
27. Pare perciò evidente che la mancanza di requisiti essenziali dell’avvalimento ha avuto ripercussioni sulla stessa possibilità della ricorrente di dimostrare effettivamente di avere la disponibilità di un centro di cottura distante meno di 30 km dalla sede della stazione appaltante.
28. Quanto alla doglianza relativa alla sanabilità del requisito mediante il soccorso istruttorio, va evidenziato che osta a siffatto ordine di argomentazione l’art. 101 comma 1 lettera b) del d.lgs. 36/2023, che esclude l’applicazione dell’istituto alla documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica
29. Alla stregua delle su esposte argomentazioni, il ricorso è respinto.
30. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M. 

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. 

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida nella misura complessiva di € 5.000,00, di cui € 2.500,00 in favore della EP s.p.a., e € 2.500,00 in favore del Comune di San Marco in Lamis, oltre accessori come per legge 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. 

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati: 

Gianmario Palliggiano, Presidente 

Carlo Dibello, Consigliere, Estensore 

Danilo Cortellessa, Referendario 

IL SEGRETARIO