Sulla validità del contratto di avvalimento anche con clausole sintetiche

N. 02498/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00165/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 165 del 2025, proposto da
– Business Space S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in relazione alla procedura C.I.G. B2838EDC61, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Innocenzo Militerni, Massimo Militerni e Alberto Salmaso ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Milano, Via Gesù n. 7;

contro

– il Comune di Monza, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Maria Assunta Banza, Giancosimo Maludrottu, Stefano Fabrizio Boeche e Paola Giovanna Brambilla e domiciliato ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

nei confronti

– Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro-tempore, e Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati presso la sede della stessa in Milano, Via Freguglia n. 1;

per l’annullamento

– del provvedimento a firma del R.U.P. e del Dirigente del Settore Servizi Sociali del Comune di Monza, prot. n. 229638/2024 del 24 dicembre 2024, di comunicazione ex art. 90, comma 1, lett. d, del D. Lgs. n. 36 del 2023 dell’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta dal Comune di Monza ai sensi dell’art. 71 del D. Lgs. n. 36 del 2023, per l’affidamento di servizi domiciliari per il progetto “Cohesion strategic assessment” dell’Ambito territoriale di Monza – Lotto 2 Servizi tecnologici – C.I.G. B2838EDC61, per ritenuta non conformità e nullità del contratto di avvalimento tra la ricorrente e la T4Med S.r.l. e conseguente ritenuto difetto, in capo alla ricorrente, del requisito di partecipazione di cui al punto 6.3, lett. b, del Disciplinare di gara;

– di tutti i verbali di gara, se e in quanto lesivi per la posizione della ricorrente, e in particolare del verbale della seduta del 23 dicembre 2024 di valutazione dell’esclusione;

– della nota prot. 208264 del 21 novembre 2024 di ammissione con riserva della ricorrente e contestuale attivazione del soccorso istruttorio;

– nonché, in via subordinata, dell’art. 6.3 del Disciplinare di gara (“Requisiti di capacità tecnica e professionale”), che richiede quale requisito di capacità tecnico-professionale “aver svolto, con buon esito, nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando (2021-2022-2023) servizi analoghi a favore di enti pubblici e/o privati aventi un valore complessivo pari o superiore a € 100.000,00 (I.V.A. esclusa)”, nella parte in cui individua il triennio di riferimento senza attribuire rilevanza al periodo temporale del 2024 anteriore alla pubblicazione del Bando, dal 1° gennaio 2024 al 21 luglio 2024;

– della nota di chiarimento n. 2 pubblicata dalla Stazione appaltante, di conferma del triennio rilevante ai fini della prova del requisito del predetto requisito;

– di ogni atto connesso e/o presupposto;

– nonché per l’attribuzione in forma specifica dell’aggiudicazione ed esecuzione del servizio alla ricorrente, con declaratoria, ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., di inefficacia del contratto ove nelle more stipulato con altro operatore economico e con espressa richiesta di subentro della ricorrente nell’esecuzione del servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il decreto cautelare n. 106/2025 con cui è stata respinta la domanda di sospensione proposta dalla parte ricorrente e fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monza e della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Vista l’ordinanza n. 156/2025 con cui è stata respinta la domanda di sospensione proposta dalla parte ricorrente e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 18 giugno 2025, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 20 gennaio 2025 e depositato il 21 gennaio successivo, la società ricorrente ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e connessi, il provvedimento a firma del R.U.P. e del Dirigente del Settore Servizi Sociali del Comune di Monza, prot. n. 229638/2024 del 24 dicembre 2024, di comunicazione ex art. 90, comma 1, lett. d, del D. Lgs. n. 36 del 2023 della sua esclusione dalla procedura aperta indetta dal Comune di Monza ai sensi dell’art. 71 del D. Lgs. n. 36 del 2023, per l’affidamento di servizi domiciliari per il progetto “Cohesion strategic assessment” dell’Ambito territoriale di Monza – Lotto 2 Servizi tecnologici – C.I.G. B2838EDC61, per ritenuta non conformità e nullità del contratto di avvalimento tra essa ricorrente e la T4Med S.r.l. e conseguente ritenuto difetto del requisito di partecipazione di cui al punto 6.3, lett. b, del Disciplinare di gara.

La società ricorrente fa parte del gruppo Tesisquare – attivo nel settore dei servizi informatici, dove si occupa di software per la gestione dei processi di trasporto, delle catene di approvvigionamento, della dematerializzazione dei documenti, della fatturazione elettronica, dei processi della grande distribuzione organizzata, della telemedicina, dei sistemi complessi per l’assistenza domiciliare, ecc. – ed è specializzata nell’acquisto e rivendita di componenti hardware, sia alle società del gruppo sia a soggetti esterni allo stesso. La predetta società ha presentato la propria offerta per partecipare alla procedura telematica aperta, indetta in data 22 luglio 2024 dal Comune di Monza – Servizio Centrale Unica Acquisti – C.U.A., in qualità di Stazione Unica Appaltante, per l’affidamento di servizi domiciliari per il progetto “Cohesion strategic Assesment” dell’Ambito territoriale di Monza, in partenariato con l’ambito territoriale di Desio, di cui al P.N.R.R. – MISSIONE 5 – COMPONENTE 2 – INVESTIMENTO 1.1 – MISURA 1.1.2, finanziato dall’Unione Europea – Next Generation EU – suddiviso in due Lotti: Lotto 1 Servizi di assistenza domiciliare socio-assistenziale, CUP B74H21000070001, C.I.G. Lotto 1 B2838ECB8E e Lotto 2 Servizi tecnologici, CUP B74H21000070001, C.I.G. Lotto 2 B2838EDC61, aggiudicabili autonomamente, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108, comma 1, del D. Lgs. n. 36 del 2023 (massimo 70 punti al progetto tecnico e massimo 30 punti all’offerta economica), applicando l’inversione procedimentale. In particolare, con riguardo al Lotto 2 – Servizi tecnologici, oggetto del presente contenzioso e avente un valore stimato di € 428.565,00 per un servizio avente una durata pari a 15 mesi, è stata prevista la realizzazione, organizzazione e gestione di un sistema di strumentazione informatica per finalità socioassistenziali a favore dei residenti (stimati in 50 utenti), quali persone anziane non autosufficienti (che hanno compiuto i 65 anni di età), afferenti al bacino d’area dei Comuni dell’Ambito territoriale di Monza (Comuni di Brugherio, Monza e Villasanta); in sostanza, la gara è finalizzata all’acquisizione e messa a disposizione degli utenti di dotazioni tecnologiche idonee ad aumentare l’efficacia dell’intervento presso il domicilio privato dei destinatari e il monitoraggio a distanza, assicurando la possibilità di effettuare videochiamate (tra operatori/anche specialisti, anziani, familiari), proposte video con attività di stimolazione fisica, cognitiva, di intrattenimento, aventi contenuti ludici, ricreativi e musicali, appositamente pensati per le persone anziane, nonché l’elaborazione di piattaforme per la formazione dei caregiver familiari. Alla fornitura dei dispositivi informatici idonei per l’accesso ai servizi tecnologi e all’uso da parte di persone non autosufficienti (ad es. tablet, smartwatch, kit di domotica con sensori di sicurezza per gli ambienti domestici e anticaduta, con invio di allarmi ai familiari, fasce letto per il monitoraggio del sonno) si affianca quindi la messa a disposizione dei software per il loro funzionamento e la relativa manutenzione ordinaria e straordinaria. Entro il termine fissato nella lex specialis, ossia il 30 agosto 2024, hanno presentato offerta per il Lotto 2 La Meridiana Società Cooperativa Sociale Onlus e la ricorrente Business Space S.r.l.; all’esito della valutazione delle offerte, si è classificata in prima posizione Business Space S.r.l., con un punteggio complessivo pari a 86,70 (56,70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica), mentre l’altra concorrente, La Meridiana Società Cooperativa Sociale, ha ottenuto un punteggio complessivo pari a 62,42 (57,01 punti per l’offerta tecnica e 5,41 punti per l’offerta economica). A seguito della positiva conclusione in data 4 novembre 2024 del procedimento di verifica della congruità dell’offerta della prima graduata, la Commissione ha proceduto all’apertura della busta amministrativa, dal cui esame è scaturita una richiesta di integrazione istruttoria con riferimento all’elenco dei contratti autocertificati a comprova della capacità tecnica e ad alcune dichiarazioni omesse nel D.G.U.E., accompagnata dalla segnalazione dell’ammissione con riserva anche con riguardo al contenuto del contratto di avvalimento, pur specificandosi l’inapplicabilità allo stesso del soccorso istruttorio. La ricorrente Business Space ha riscontrato, con nota del 29 novembre 2024, tale richiesta, fornendo i dovuti chiarimenti e integrando le irregolarità sanabili, nonché ha evidenziato la piena idoneità e la puntuale determinatezza del contratto di avvalimento prodotto in gara. Tuttavia, il R.U.P., con nota del 24 dicembre 2024, ha comunicato alla ricorrente Business Space la sua esclusione dalla procedura, in quanto la Commissione di gara ha ritenuto il contratto di avvalimento prodotto in gara non adeguatamente specifico e determinato in relazione alle risorse che l’ausiliaria avrebbe messo a disposizione dell’ausiliata, ritenendo inapplicabile il soccorso istruttorio sul punto, come stabilito dal Disciplinare di gara (art. 7), e non risultando altrimenti desumibile l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione né dall’offerta tecnica o dagli altri documenti di gara, né da altre deduzioni della concorrente nell’ambito della procedura, con la conseguente carenza del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Assumendo l’illegittimità del richiamato provvedimento di esclusione dalla procedura, la ricorrente ne ha chiesto, in via principale, l’annullamento per violazione e falsa applicazione dell’art. 100 commi 1, 2 e 11, del D. Lgs. n. 36 del 2023, nonché dell’art. 104 del medesimo Decreto, per violazione e falsa applicazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE, per violazione della lex specialis e dei principi di buona fede, del risultato, di massima concorrenza e del favor partecipationis, per violazione dei principi di buona amministrazione, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa e per eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità della motivazione.

In via subordinata, sono state dedotte la nullità ed illegittimità dell’art. 6.3 “Requisiti di capacità tecnica e professionale” del Disciplinare di gara e del chiarimento di gara n. 2, nonché la violazione e falsa applicazione dell’art. 100, commi 1, 2, 11 e 12, del D. Lgs. n. 36 del 2023.

Con decreto cautelare n. 106/2025 è stata respinta la domanda di sospensione proposta dalla parte ricorrente ed è stata fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Monza, che ha chiesto il rigetto del ricorso, e la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali; con separata memoria, la difesa del Comune di Monza ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione dello stesso alla controinteressata e per mancata impugnazione immediata della clausola di cui all’art. 6.3 del Disciplinare di gara e dei pregressi atti di gara, mentre nel merito ne ha chiesto il rigetto.

Con l’ordinanza n. 156/2025 è stata respinta la domanda di sospensione proposta dalla parte ricorrente ed è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia.

In prossimità dell’udienza di merito, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare, la difesa della parte ricorrente ha controdedotto alle eccezioni formulate dalla difesa del Comune di Monza, deducendone l’infondatezza, e ha insistito per l’accoglimento del gravame; la difesa del Comune, oltre a segnalare la non ancora intervenuta aggiudicazione definitiva della gara, ha eccepito il tardivo deposito della memoria conclusiva da parte della difesa attorea, avvenuto in data 1° giugno 2025.

Alla pubblica udienza del 18 giugno 2025, il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto in decisione la controversia.

DIRITTO

1. In via preliminare, deve essere scrutinata l’eccezione, formulata dalla difesa del Comune di Monza, di inammissibilità per tardivo deposito della memoria conclusiva da parte della difesa della ricorrente, essendo tale deposito intervenuto soltanto in data 1° giugno 2025, ovvero oltre i termini stabiliti dal combinato disposto degli artt. 73, comma 1, e 119, comma 2, cod. proc. amm.

1.1. L’eccezione è fondata.

Deve rilevarsi come la memoria finale è stata depositata della difesa della ricorrente in data 1° giugno 2025, ossia in violazione del termine di quindici giorni liberi per la memoria finale prima dell’udienza di trattazione della controversia (fissata per il 18 giugno 2025) stabilito dal combinato disposto degli artt. 73, comma 1, e 119, comma 2, cod. proc. amm., come integrato dall’art. 4 dell’Allegato 2 al cod. proc. amm. (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 14 aprile 2025, n. 1325; anche, IV, 23 giugno 2023, n. 1571). Difatti, pur scadendo il termine di quindici giorni in data 2 giugno 2025 (lunedì), deve considerarsi che lo stesso era festivo, con la conseguenza che la scadenza doveva essere anticipata, in applicazione dell’art. 52, comma 4, cod. proc. amm., al giorno antecedente non festivo, ovvero a sabato 31 maggio 2025 (entro le ore 12:00), essendo il 1° giugno una domenica.

Trattandosi di un termine perentorio, la tardiva presentazione della memoria ne determina la sua inutilizzabilità (cfr. Consiglio di Stato, VI, 26 aprile 2024, n. 3831; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 5 marzo 2024, n. 624; IV, 23 giugno 2023, n. 1571; IV, 8 maggio 2023, n. 1084; IV, 21 dicembre 2022, n. 2822); né si può procedere, come richiesto dalla difesa della parte ricorrente in sede di discussione orale, alla sua rimessione in termini, non ricorrendo nella specie i presupposti per il riconoscimento dell’errore scusabile, ovvero “oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto” (art. 37 cod. proc. amm.).

1.2. Alla stregua delle suesposte considerazioni deve essere dichiarata la tardività della memoria finale depositata dalla difesa della parte ricorrente in data 1° giugno 2025; deve tuttavia precisarsi che ciò non influisce sulla potestà di questo Collegio di esaminare e vagliare funditus le (ulteriori) eccezioni preliminari proposte dalla difesa del Comune di Monza, trattandosi di eccezioni attinenti all’ammissibilità, totale o parziale, del ricorso e quindi rilevabili d’ufficio.

2. A questo punto, sempre in via preliminare, si deve passare allo scrutinio delle richiamate eccezioni di inammissibilità totale o parziale del ricorso formulate dalla difesa del Comune di Monza.

3. Con una prima eccezione si assume l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica dello stesso alla asserita “controinteressata” La Meridiana Società Cooperativa Sociale, quale potenziale assegnataria del servizio, essendo l’unica concorrente rimasta in gara a seguito dell’esclusione della ricorrente.

3.1. L’eccezione è infondata.

Deve premettersi che alla data in cui è stata celebrata l’udienza pubblica per la decisione della controversia nessun provvedimento di aggiudicazione risultava essere stato adottato dal Comune resistente, come puntualizzato dalla difesa comunale sia nelle sue memorie finali che in sede di discussione orale.

Pertanto, l’unico provvedimento lesivo (e definitivo) adottato dal Comune con riguardo alla procedura de qua concerne l’esclusione della ricorrente (oggetto di contestazione attraverso il presente contenzioso). Come ribadito dalla costante giurisprudenza, “rispetto al provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara, adottato prima che sia intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto, non sussistono controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4044; IV, 6 agosto 2013, n. 4162), anche in ragione del fatto che l’unico interesse tutelabile degli operatori concorrenti è quello all’aggiudicazione dell’appalto sul quale l’eventuale riammissione di uno di essi non ha incidenza determinante (donde l’insussistenza di controinteressati nei casi di impugnazione di tutti gli atti endoprocedimentali precedenti l’aggiudicazione, cfr. Cons. Stato, sez. V,18 ottobre 2018, n. 5958, da ultimo richiamata da Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1319)” (Consiglio di Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5164; anche, III, 15 dicembre 2023, n. 10866; V, 19 aprile 2021, n. 3172; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 26 giugno 2024, n. 1990).

Nella specie, attraverso il ricorso oggetto di scrutinio è stato impugnato l’atto di esclusione della ricorrente dalla gara e non anche la (non ancora intervenuta) aggiudicazione in favore de La Meridiana Società Cooperativa Sociale; solo ove fosse intervenuta la predetta aggiudicazione in un momento antecedente alla definizione del presente giudizio, sarebbe stato onere della ricorrente procedere alla sua impugnazione, con integrazione del contraddittorio nei confronti dell’aggiudicataria, a pena di improcedibilità del gravame oggetto di originario scrutinio (Consiglio di Stato, V, 1° ottobre 2024, n. 7888; V, 28 febbraio 2023, n. 2098; V, 24 maggio 2022, n. 4124).

3.2. Ne discende il rigetto della scrutinata eccezione.

4. Con un secondo gruppo di eccezioni, la difesa del Comune assume l’inammissibilità del ricorso, poiché l’art. 6.3 del Disciplinare di gara, avente a oggetto l’individuazione del triennio di riferimento relativamente ai requisiti di capacità tecnica e professionale che avrebbero dovuto possedere i concorrenti, unitamente alle altre clausole della lex specialis, quale ad esempio quella disciplinante l’avvalimento, avrebbero dovuto essere impugnate tempestivamente a seguito della pubblicazione della medesima legge di gara, in quanto immediatamente lesive.

4.1. Le eccezioni sono infondate.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, non deve essere immediatamente impugnato un bando di gara (o gli atti equipollenti di avvio di una procedura comparativa) che non contenga clausole impeditive della partecipazione alla selezione, sorgendo tale onere soltanto alla conclusione della procedura in capo ai concorrenti non aggiudicatari. L’impugnazione immediata del bando, o di alcune sue clausole, rappresenta pertanto l’eccezione, visto che al momento dell’avvio della procedura, di regola, la lesione per il soggetto concorrente è potenziale, assumendo la stessa i caratteri della concretezza e dell’attualità, di norma, soltanto a conclusione della gara o all’atto dell’esclusione dal prosieguo della selezione (Consiglio di Stato, V, 31 gennaio 2025, n. 766; III, 5 febbraio 2024, n. 1146; III, 4 marzo 2019, n. 1491; III, 26 febbraio 2019, n. 1350). Pur essendo stata fornita dalla giurisprudenza una nozione alquanto ampia di clausola di natura escludente – ovvero, (i) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, (ii) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, (iii) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica, (iv) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, (v) clausole impositive di obblighi contra ius (Consiglio di Stato, V, 31 gennaio 2025, n. 766) –, nondimeno ne è stata ribadita la portata tassativa, al fine di non snaturare i presupposti necessari per poter avviare un’azione giudiziale, caratterizzata, in linea generale, dalla personalità e dal principio dispositivo, nonché dall’attualità e dalla concretezza dell’interesse azionato (Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; 25 febbraio 2014, n. 9; anche, T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 9 dicembre 2024, n. 3519; IV, 20 giugno 2024, n. 1901; IV, 4 ottobre 2022, n. 2178).

Da ciò discende l’ulteriore corollario che la partecipazione alla procedura (o anche la presentazione della domanda) non costituisce affatto acquiescenza alle regole previste dall’Amministrazione procedente e non impedisce la proposizione di un eventuale gravame rivolto avverso gli atti della procedura all’esito del suo espletamento, visto che proprio la partecipazione alla gara costituisce il presupposto (indefettibile) per procedere alla contestazione dei suoi esiti (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 9 dicembre 2024, n. 3519; IV, 4 ottobre 2022, n. 2178).

Quindi, laddove si è al cospetto di clausole non immediatamente escludenti, ma semplicemente finalizzate a disciplinare e a regolamentare la partecipazione alla gara degli operatori economici, come nella specie, le predette clausole devono essere impugnate unitamente al provvedimento di esclusione o di aggiudicazione, ossia allorquando la loro applicazione rende attuale e concreta la lesione per l’operatore partecipante alla procedura (cfr. Consiglio di Stato, III, 5 giugno 2024, n. 5050; III, 5 febbraio 2024, n. 1146; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 26 giugno 2024, n. 1990).

La predetta clausola di cui all’art. 6.3 del Disciplinare (e il correlato chiarimento) è infatti divenuta lesiva soltanto a seguito della ritenuta inidoneità del contratto di avvalimento prodotto in gara dalla ricorrente, mentre la disposizione sull’avvalimento di cui al successivo art. 7 non risulta ex se lesiva, quanto piuttosto è l’applicazione data alla stessa dalla Stazione appaltante – che risulta tuttavia questione attinente al merito della controversia – ad essere contestata dalla parte attrice.

4.2. Ne discende il rigetto anche delle suesposte eccezioni.

5. Passando all’esame del merito del ricorso, lo stesso è da accogliere, secondo quanto di seguito specificato.

6. Con la prima censura del ricorso, proposta in via principale, si assume che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Stazione appaltante, il contratto di avvalimento stipulato dalla ricorrente Business Space con l’ausiliaria TESI T4MED individuerebbe in maniera effettiva e concreta la prestazione offerta, ossia la fornitura della componente software denominata “BioCare”, unitamente alla contemporanea messa a disposizione del personale esperto per l’attività di assistenza e di manutenzione del software stesso, come ricavabile anche dalla medesima offerta tecnica e dal complesso dei documenti di gara.

6.1. La doglianza è fondata.

La società ricorrente, in sede di presentazione dell’offerta per la partecipazione alla procedura per l’affidamento di servizi domiciliari per il progetto “Cohesion strategic assessment” dell’Ambito territoriale di Monza – Lotto 2 Servizi tecnologici, ha dichiarato che si sarebbe avvalsa “dell’impresa TESI T4MED S.r.l. (…) per la soddisfazione del seguente requisito previsto nel Disciplinare di gara: Requisito di capacità tecnica e professionale: Lotto 2 b) Dichiarazione di aver svolto, con buon esito, nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando (2021-2022-2023) servizi analoghi a favore di enti pubblici e/o privati aventi un valore complessivo pari o superiore a € 100.000,00 (I.V.A. esclusa)” (all. 8 al ricorso); alla richiamata dichiarazione è stato allegato (i) il contratto di avvalimento sottoscritto tra le imprese ausiliaria e ausiliata, (ii) la dichiarazione di avvalimento sottoscritta da TESI T4MED S.r.l. e (iii) il D.G.U.E. compilato da TESI T4MED S.r.l. (all. 9.1, 9.2, 10 e 11 al ricorso).

Nel contratto avvalimento le parti contraenti hanno stabilito che «ai soli fini di consentire a BSpace di soddisfare il requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 6.3 del Disciplinare di Gara, TESI T4MED si obbliga verso BSpace e verso la stazione appaltante per tutta la durata del contratto in Gara a fornire il suddetto requisito richiesto per la partecipazione alla Gara. In particolare: “aver svolto, con buon esito, nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando (2021-2022-2023) servizi analoghi a favore di enti pubblici e/o privati aventi un valore complessivo pari o superiore a € 100.000,00 (I.V.A. esclusa)” (…) In caso di aggiudicazione della Gara a favore di BSpace, TESI T4MED ai sensi dell’art.104 del D.lgs. 36/2023, provvederà a fornire a BSpace la componente software denominata “BioCare” e contemporaneamente metterà a disposizione personale esperto per l’attività di assistenza e di manutenzione del software stesso» (all. 9.1 al ricorso).

Sebbene la predetta clausola contrattuale di messa a disposizione del requisito in favore della ricorrente risulti particolarmente stringata, non può predicarsene l’indeterminatezza o la genericità, essendo state debitamente specificate le risorse conferite alla concorrente – ovvero la componente software denominata “BioCare”, con l’aggiunta del personale esperto in grado di garantirne l’utilizzo da parte degli utenti finali e la manutenzione nel caso di malfunzionamento dei dispositivi –, consentendo in tal modo alla Stazione appaltante di individuare con precisione l’oggetto del requisito dato in prestito: risulta evidente che l’ausiliaria ha concesso in uso il proprio programma informatico e ne ha garantito il corretto utilizzo e funzionamento tramite il proprio personale, risultando di conseguenza del tutto ultronee ulteriori specificazioni che avrebbero avuto al limite una finalità puramente descrittiva dell’impegno assunto dall’ausiliaria, volto a chiarire ai non addetti ai lavori i dettagli in ordine al funzionamento del richiamato programma software, nulla potendo aggiungere né sotto il profilo sostanziale né rispetto all’oggetto del contratto di avvalimento. Difatti, avendo l’ausiliaria assunto “in proprio”, ai sensi dell’art. 104, comma 3, del D. Lgs. n. 36 del 2023, l’esecuzione di una parte di prestazione dell’appalto, la correlata “indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico si [sarebbe tradotta] in un inutile formalismo” (T.A.R. Lazio, Roma, V, 25 marzo 2025, n. 6055).

Tale conclusione risulta avallata anche dalla giurisprudenza, secondo la quale, «ai fini della validità del contratto di avvalimento è sufficiente che sia consentita l’individuazione delle funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, come confermato, ancora in tempi molto recenti, da Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 119, secondo cui: “L’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.); il contratto di avvalimento pertanto non deve necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale; tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione”» (Consiglio di Stato, IV, 5 agosto 2024, n. 6965; anche, V, 4 novembre 2024, n. 8711; III, 7 febbraio 2024, n. 1251).

Del resto, “se è pur vero che il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, disciplinando l’avvalimento, pone l’attenzione sul contratto avente ad oggetto il prestito dei requisiti, è altresì vero che l’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del previgente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016, non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento, la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione. Ma, a tutto voler concedere, la più grave delle sanzioni non può certamente reputarsi legittima allorquando l’oggetto del contratto di avvalimento tecnico-operativo, seppur manchevole della specificazione dei mezzi prestati, risulti comunque in astratto determinabile, essendo sufficiente, ai sensi dell’art. 1346 c.c., che l’impegno dell’ausiliario sia munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità; e ciò al precipuo fine di prevenire eventuali contestazioni nella fase di esecuzione tra l’appaltatore e l’ausiliario che possono frustrarne il buon esito. Sul punto, la giurisprudenza, già nella vigenza del Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016, ha avuto modo di precisare che validamente l’oggetto del contratto di avvalimento può risultare determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento del requisito prestato (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 782; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 marzo 2022, n. 1458). Come, invero, chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza del 4 novembre 2016, n. 23, tenuto conto della ratio sottesa all’introduzione dell’istituto dell’avvalimento, le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici vanno interpretate nel senso di non configurare la nullità del relativo contratto nell’ipotesi in cui una parte del suo oggetto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile. E tanto, alla luce della novella normativa di settore, è vieppiù coerente con il principio del risultato sancito dall’art. 1 del Codice dei Contratti Pubblici che, rappresentando l’attuazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità nel settore delle commesse pubbliche, impone una più ampia interpretazione del contratto di avvalimento che non soggiace a rigidi formalismi, rectius ad aprioristici schematismi concettuali volti ad irrigidire la disciplina sostanziale della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860). In altri termini, la verifica di idoneità del contratto allegato ad attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto e alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione assegnata all’istituto (Consiglio di Stato, 3 maggio 2017, n. 2022)” (T.A.R. Campania, Salerno, II, 29 maggio 2025, n. 1011).

6.2. Oltretutto, deve segnalarsi che in data 21 ottobre 2024, a riscontro della richiesta di verifica di congruità attivata dalla Stazione appaltante – peraltro di data anteriore a quella in cui è stata contestata l’asserita genericità del contratto di avvalimento, avvenuta il 22 novembre 2024 –, la ricorrente ha segnalato la propria appartenenza al gruppo TESISQUARE e che «nel settore della medicina a distanza, può avvalersi del know how e della consulenza della società TESI T4MED s.r.l., anch’essa facente parte del gruppo TESISQUARE; tale accesso facilitato a know how, esperienze e informazioni tecniche determina a favore della scrivente un notevole risparmio di costi di consulenza che, viceversa, altri operatori devono sostenere per l’erogazione dei propri servizi; 3. e ancora, la scrivente ha possibilità di acquistare il software “Biocare” direttamente da TESI T4MED s.r.l., ovviamente ad un prezzo più conveniente rispetto al prezzo che TESI T4MED s.r.l. applica ai propri clienti sul mercato» (all. 15.1 al ricorso, pagg. 4-5). La relazione societaria fra le citate imprese, ausiliaria e ausiliata, rappresenta un elemento aggiuntivo volto a rafforzare le pattuizioni contenute nel contratto di avvalimento (Consiglio di Stato, III, 30 dicembre 2024, n. 10473).

In allegato alla richiamata comunicazione del 21 ottobre 2024, la ricorrente ha poi trasmesso al R.U.P. anche il preventivo, datato 5 agosto 2024, redatto dall’ausiliaria TESI T4MED e relativo alla fornitura del software “BioCare” (all. 9 del Comune). In tale preventivo, composto da 15 pagine, sono stati diffusamente specificati e dettagliati tutti gli elementi connessi al funzionamento e all’utilizzo del software nell’appalto oggetto di controversia – “il documento in oggetto ha lo scopo di evidenziare le caratteristiche della soluzione di sistema denominata BIOCARE per effettuare il telemonitoraggio base medico a distanza del paziente, provvista dal Fornitore, le componenti, i servizi a supporto ed i relativi costi per una durata di 15 mesi di servizio” –, tra cui le caratteristiche e le componenti del sistema, la procedura di assistenza e i livelli di servizio, la modalità di funzionamento del Support Center, il processo di gestione delle chiamate, le garanzie e i risarcimenti. Anche attraverso tale documento, avente una data anteriore al termine di scadenza di presentazione delle offerte, è stato confermato l’oggetto del contratto di avvalimento.

Pertanto, il predetto contratto, contrariamente a quanto ritenuto dalla Stazione appaltante, deve ritenersi assolutamente idoneo a svolgere la sua funzione di puntuale e specifica individuazione delle risorse che l’ausiliaria ha messo a disposizione della ricorrente Business Space con riguardo all’appalto de quo.

6.3. Non sembrano porsi in contrasto con le raggiunte conclusioni, i precedenti giurisprudenziali richiamati dalla difesa del Comune di Monza, poiché il T.A.R. Veneto, I, 17 luglio 2024, n. 1886, ha ritenuto generico un contratto di avvalimento di un requisito esperienziale legato all’esecuzione di servizi analoghi “allo sviluppo software inerente alla gestione del rischio”, rispetto al quale, a fronte della puntuale elencazione del requisito esperienziale “prestato”, non erano state individuate in alcun modo le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” che avrebbero garantito l’effettiva acquisizione di tale requisito esperienziale in capo all’ausiliata, mentre nella fattispecie oggetto di odierno scrutinio è stata prevista la messa a disposizione di Business Space di “personale esperto per l’attività di assistenza e di manutenzione del software” “BioCare”.

Quanto alla sentenza di questa Sezione datata 5 dicembre 2019, n. 2598, la stessa è stata riformata in appello da Consiglio di Stato, V, 7 settembre 2020, n. 5370, che ha ritenuto, a differenza del giudice di primo grado, perfettamente valido il contratto di avvalimento, rilevando che ove si fosse opinato diversamente si sarebbe postulato un “onere di specificità nella determinazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione del contratto pubblico che eccede i limiti della ragionevolezza, oltre che i criteri di ordine civilistico per ritenere validamente assunta un’obbligazione contrattuale. Ciò nella misura in cui, da un lato, essa pretende che in una fase antecedente alla concreta esecuzione del contratto siano indicati in misura puntuale gli addetti e i mezzi da impiegare nelle singole fasi di lavorazione; e dall’altro lato trascura che la determinabilità dell’obbligazione contrattuale ai sensi dell’art. 1346 Cod. civ. presuppone che di questa siano fissati nel regolamento pattizio i suoi contenuti essenziali e non ogni aspetto di dettaglio, anche il più marginale e definibile in sede esecutiva sulla base della concreta situazione in atto”.

Anche l’ulteriore sentenza di questa Sezione del 9 dicembre 2023, n. 2967, oltre a essere stata riformata in appello (cfr. Consiglio di Stato, V, 28 maggio 2024, n. 4761), ha comunque riguardato esclusivamente la qualificazione dell’avvalimento, ritenuto operativo piuttosto che di garanzia, essendo pacifica l’indeterminatezza e la non specificità del contratto di avvalimento afferente alla prefata controversia.

6.4. Per le suesposte ragioni deve essere dichiarata l’illegittimità della determinazione della Stazione appaltante che ha ritenuto non adeguatamente determinato e specifico il contratto di avvalimento prodotto in gara dalla ricorrente Business Space S.r.l.

6.5. A ciò consegue l’accoglimento dell’esaminato motivo.

7. La fondatezza della scrutinata censura, proposta in via principale, determina l’accoglimento del gravame e l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente Business Space S.r.l. dalla gara oggetto di controversia.

8. L’annullamento dell’atto di esclusione della ricorrente Business Space S.r.l. e la sua contestuale riammissione alla procedura impongono alla Stazione appaltante, previa verifica della sussistenza di tutti i presupposti di legge, di procedere all’aggiudicazione della gara in favore della predetta ricorrente.

9. Ad abundantiam e senza che ciò determini effetti di natura caducatoria rispetto alla corrispondente disposizione della lex specialis – trattandosi di un mero obiter dictum –, deve peraltro rilevarsi la fondatezza anche della censura, proposta in via subordinata, con cui la ricorrente ha contestato la legittimità dell’art. 6.3 del Disciplinare di gara (all. 3 al ricorso, pag. 12), nella parte in cui ha individuato il triennio di riferimento relativamente ai requisiti di capacità tecnica e professionale dei concorrenti nel periodo 2021-2022-2023 (cfr. anche chiarimento 2: all. 5 al ricorso), piuttosto che nel triennio da calcolarsi a partire dalla data di effettiva indizione della procedura, ossia 21 luglio 2021 – 21 luglio 2024: sul punto deve richiamarsi il tenore testuale dell’art. 100, comma 11, del D. Lgs. n. 36 del 2023, nella versione vigente ratione temporis, secondo il quale i requisiti di natura economico-finanziaria devono riferirsi al “triennio precedente a quello di indizione della procedura”, mentre per quelli di capacità tecnica e professionale rileva il “precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara”, il cui avvio coincide con il momento in cui è stata effettivamente bandita la procedura. Quindi «mentre in relazione ai requisiti di capacità economico finanziaria il triennio va riferito alla nozione di “esercizio” (inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare), nel caso del requisito della capacità tecnica e professionale “il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente alla data di pubblicazione del bando” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 22 dicembre 2021, n. 1925)» (T.A.R. Campania, Salerno, I, 30 luglio 2024, n. 1602; anche delibera A.N.A.C. n. 276 del 5 giugno 2024). La cogenza di tali previsioni, come stabilito dall’art. 100, comma 12, del D. Lgs. n. 36 del 2023, non consente alla Stazione appaltante di apportarvi alcuna deroga (T.A.R. Puglia, Lecce, II, 15 marzo 2024, n. 386; A.N.A.C., Parere di precontenzioso n. 395 del 30 luglio 2024).

10. Le spese seguono la soccombenza tra la ricorrente e il Comune di Monza e vengono liquidate in dispositivo, mentre vengono compensate con riguardo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso ricorso impugnati, con gli effetti e nei limiti specificati in motivazione.

Condanna il Comune di Monza al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente nella misura di € 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri e spese generali; le compensa nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali; dispone altresì la rifusione del contributo unificato in favore della società ricorrente e a carico del Comune di Monza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 18 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Primo Referendario

IL SEGRETARIO