Sulla legittimità dell’annullamento d’ufficio per falsa rappresentazione in gara pubblica

N. 08317/2025REG.PROV.COLL.

N. 03157/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3157 del 2025, proposto da Plurima S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 991565408A, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Bianchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione del Veneto, non costituita in giudizio;

nei confronti

Clean Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 290/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Clean Service S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dalla ricorrente incidentale Azienda U.L.S.S. n.6 Euganea;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 settembre 2025, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – L’Azienda U.L.S.S. n. 6 «Euganea» (di seguito, breviter, Azienda Sanitaria) ha indetto con determina a contrarre n. 1562 del 23 giugno 2023 una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione in outsourcing del magazzino dei beni sanitari ed economali. La gara, a cui hanno partecipato la Clean Service s.r.l. e la Plurima s.p.a. (di seguito, breviter, rispettivamente Clean Service e Plurima), è stata aggiudicata alla prima, riportando il punteggio complessivo di 85,61, mentre la seconda conseguiva punti 85,56.

2. – Il responsabile unico del procedimento (R.U.P.), una volta acquisita la documentazione di gara, ha disposto approfondimenti onde verificare se l’immobile che Clean Service indicava quale sede da adibire a magazzino risultasse o meno già edificato, nonché le ragioni sottese alla decisione della mancata valutazione degli allegati dell’offerta tecnica presentata da Plurima.

All’esito degli approfondimenti il RUP ha comunicato al Direttore dell’Azienda Sanitaria che, dal sopralluogo eseguito il 14 agosto 2024, era emerso che il magazzino indicato come esistente nella relazione tecnica prodotta da Clean Service risultava in realtà non ancora edificato e che tale indicazione sarebbe stata fuorviante ed avrebbe condizionato l’attribuzione in suo favore dei punteggi previsti per alcuni sub-criteri di valutazione, mentre la decisione di non valutare gli allegati dell’offerta tecnica presentata da Plurima era dovuta ad un’errata interpretazione dell’art. 16 del disciplinare di gara, posto che gli eventuali allegati inseriti nell’offerta tecnica del concorrente avrebbero dovuto essere legittimamente valutati, e ciò aveva a sua volta condizionato l’attribuzione dei punteggi incidendo negativamente sulla posizione dell’altro operatore economico.

Sicché, la Stazione appaltante, con determinazione n. 2313 del 23 settembre 2024, ha disposto l’annullamento d’ufficio degli atti di gara avendo rilevato “l’effettiva esistenza di travisamenti, erronee valutazioni ed errate interpretazioni ridondanti in vizi di legittimità delle valutazioni sin qui compiute” e “valutato lo stato della procedura di gara non ancora esitate in aggiudicazione e l’interesse pubblico complessivo anche alla luce degli interessi privati coinvolti nella procedura, non qualificabili se non in termini di mere aspettative di fatto”.

3. – La determina è stata gravata in prime cure da Clean Service che ha dedotto il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento sostenendo che detta omissione le aveva impedito di rappresentare le proprie ragioni, tenuto conto del carattere discrezionale del potere esercitato dall’amministrazione; dipoi, ha obiettato che la disponibilità dell’immobile da adibire a magazzino costituiva requisito di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla gara, per cui l’attribuzione dei punteggi per i sub-criteri previsti nei punti da 1.1 a 1.5 degli artt. 16 e 20 del disciplinare doveva avvenire solo sulla base di quanto dichiarato dal concorrente nella propria offerta tecnica. Inoltre, la ricorrente riteneva che la commissione giudicatrice non poteva valutare elementi eccedenti il limite delle 60 facciate indicato per la relazione tecnica dall’art. 16, terzo capoverso, del disciplinare, e sosteneva che l’interpretazione della lex specialis nel senso indicato nella determina impugnata avrebbe condotto ad un aggiramento del descritto limite dimensionale, con violazione del principio dell’autovincolo.

4. – Il TAR Veneto, disattese le eccezioni preliminari dell’Azienda sanitaria, ha ritenuto fondato il secondo motivo di censura osservando che, dal tenore letterale del sub-criterio 1.5, emerge con chiarezza che la disponibilità dell’immobile da adibire a magazzino non costituiva un requisito richiesto per la partecipazione alla gara, posto che il concorrente nell’indicarne l’ubicazione assumeva soltanto l’impegno a disporne in futuro nell’eventualità di aggiudicazione, ma rappresentava piuttosto un requisito di esecuzione del contratto, indi l’attribuzione dei punteggi previsti per le caratteristiche del magazzino poteva essere disposta a fronte delle sole dichiarazioni rese dal concorrente nella propria offerta tecnica, a prescindere che questi avesse già o meno la disponibilità dell’immobile. Inoltre, il primo giudice ha reputato illegittima la determina impugnata laddove, nel recepire e far propria la rivalutazione effettuata dalla commissione, avrebbe violato la lex specialis nella parte in cui stabiliva un limite dimensionale alla relazione tecnica che i concorrenti dovevano presentare.

Sicché, il primo giudice, nell’accogliere il gravame assorbendo il primo motivo di censura, ha disposto l’annullamento della determina con reviviscenza dell’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente ed il conseguente obbligo dell’amministrazione di procedere alla verifica dei requisiti previsti ed al compimento di quanto normativamente prescritto per il seguito del procedimento.

5. – Plurima, gestore uscente del servizio, ha appellato la sentenza di prime cure deducendo, previa domanda di sospensiva, i seguenti tre profili di censura.

5.1. – “Erroneità e illegittimità della sentenza per violazione e falsa applicazione di legge, l. 241/1990, artt. 7, 8, 10 e 21-nonies. Falso presupposto di fatto e di diritto. Difetto di motivazione. Omessa pronuncia”.

Col primo motivo, Plurima denuncia l’omessa pronuncia del primo giudice sul motivo assorbito deducendo che la comunicazione di avvio del procedimento sarebbe stata superflua a mente della comprovata illegittimità dell’aggiudicazione per falsa rappresentazione della disponibilità del magazzino.

5.2. – “Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 3 c.p.a. Violazione dell’art. 16 della lex specialis. Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, contraddittorietà. Falso presupposto di fatto e di diritto”.

L’appellante stigmatizza la pronuncia nella parte in cui qualifica la disponibilità del magazzino quale requisito di esecuzione e non già di partecipazione: soggiunge, infatti, Plurima che il magazzino era l’oggetto stesso del contratto da affidare all’esito della procedura evidenziale, mentre l’argomentazione del primo giudice giunge ad assimilare la disciplina di gara alla figura privatistica della vendita di cosa futura.

5.3. – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 delle preleggi. Violazione dell’art. 3 c.p.a.. Violazione dell’art. 16 della lex specialis. Violazione dei principi di buona amministrazione. Sviamento”.

L’appellante insiste nell’esegesi per cui, a norma dell’art. 16 del disciplinare, la relazione tecnica avrebbe dovuto essere redatta in formato A4 per un massimo di trenta pagine fronte/retro (60 facciate) con un numero massimo di trenta righe per ogni foglio e che nel computo delle pagine/facciate di detta relazione (e non nel computo delle righe delle singole pagine/facciate) dovevano essere esclusi gli eventuali allegati.

6. – L’Azienda sanitaria locale Euganea ha dispiegato appello incidentale censurando l’appellata sentenza per erroneità, illogicità, contraddittorietà, perplessità della decisione in relazione a punti decisivi della controversia stigmatizzando, in particolare, l’inammissibile pretesa avversaria di estendere il sindacato giurisdizionale nel merito della scelta discrezionale assunta dall’amministrazione nella decisione di annullare la gara. Con secondo profilo di censura l’ASL critica la condotta di Clean service che, inaccettabilmente, avrebbe offerto un immobile futuro rappresentandolo falsamente come già integralmente edificato e senza alcuna prova di poterne acquisire effettivamente la disponibilità, soprattutto quando, ex parte publica, la necessità strategica dello stesso e la finalità pubblica della sua destinazione a magazzino escludevano ex ante qualsiasi margine di aleatorietà nell’affidamento. Da ultimo, ha censurato la decisione in relazione all’interpretazione offerta dell’art. 16 del disciplinare di gara e all’illegittima esclusione degli allegati al progetto tecnico presentati dalla società concorrente Plurima giacché sarebbe lo stesso art. 16 del disciplinare, da un lato, a contemplare un allegato obbligatorio – il “progetto di riassorbimento” – da inserire nella relazione e vincolato al rispetto dei limiti dimensionali delle trenta pagine e, dall’altro, in termini generali, a prevedere letteralmente allegati non ricompresi nella relazione esclusi dai limiti dimensionali ivi imposti.

7. – Alla camera di consiglio del 6 maggio 2025, fissata per la discussione dell’istanza cautelare le parti hanno convenuto per l’abbinamento al merito.

8. – Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 cod. proc. amm., la causa è stata discussa all’udienza pubblica del 18 settembre 2025 e trattenuta in decisione.

9. – I due gravami – principale e incidentale – sono suscettibili di favorevole scrutinio nei termini che seguono.

Ad avviso del Collegio meritano preminente attenzione, per il criterio della ragion più liquida, il secondo motivo dell’appello principale e il secondo motivo di quello incidentale con riguardo alla falsa rappresentazione di fatti rilevanti per l’attività valutativa della Commissione e forieri dell’annullamento d’ufficio degli atti di gara ex art. 21-nonies, co. 2-bis legge n. 241/1990.

9.1. – Le due censure concorrenti sono conferenti e fondate.

Ad onta di quanto strenuamente opinato da Clean Service, la relazione tecnica prodotta agli atti di gara rappresenta falsamente l’esistenza di un magazzino non ancora edificato, corredandolo con piantine, layout e immagini fotografiche, evidentemente riferite ad altri locali. Nelle memorie difensive Clean Service tenta di contestualizzare e sfumare le affermazioni oggettivamente fuorvianti riportate nella stessa Relazione (“Il magazzino unico prescelto e approntato per l’avvio del servizio…”), senonché resta fermo che l’offerente ha sottinteso come esistente e già disponibile un magazzino che in realtà era ancora lungi dall’essere realizzato. L’aver taciuto tale circostanza offrendo una rappresentazione del tutto distorta della realtà ha inesorabilmente inciso sulla bontà delle valutazioni della Commissione, indipendentemente dalla natura di requisito di partecipazione o di esecuzione del magazzino atteso che, pur accedendo a questa seconda tesi, l’offerta avrebbe comunque dovuto essere chiara, attendibile e seria: tali attributi sono con tutta evidenza del tutto deficitari in una offerta tecnica che dissimula ad arte una situazione di fatto non corrispondente allo stato dei luoghi, in guisa da rendere aleatoria l’effettiva disponibilità del bene strumentale per l’esecuzione del servizio.

9.2. – Né può soccorrere utilmente la deduzione di Clean Service secondo cui essa “si era comunque già premurata di reperire, sin dal mese di giugno scorso, un immobile di analoghe caratteristiche a quelle descritte in ossequio al succitato sub-criterio 1.1, peraltro ancora più confacente all’esecuzione del servizio in quanto più prossimo al capoluogo e quindi, potenzialmente, migliorativo rispetto a quello presentato in sede di offerta, ma comunque con le stesse caratteristiche di quello proposto in gara”.

Si attaglia, difatti, al caso di specie la giurisprudenza amministrativa già richiamata negli scambi difensivi secondo cui “quand’anche si giunga a qualificare un dato elemento dell’offerta come requisito di esecuzione, è indispensabile che il concorrente, che ne sia sprovvisto, dia comunque prova di poterne acquisire la disponibilità in fase di esecuzione del contratto (o, meglio, della sua stipulazione). Solo a questa condizione, d’altronde, l’offerta può stimarsi realmente seria ed attendibile; potendo, altrimenti, ciascun operatore dichiarare al rialzo sugli altri la disponibilità di mezzi e strumenti (sia pur, per così dire, esecutivi), accaparrandosi in questo modo un più alto punteggio, salvo poi non esserne realmente in grado di impiegarli, con grave pregiudizio all’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, ove la stazione appaltante si vedesse costretta alla revoca dell’aggiudicazione” (Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2020 n. 8159; Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617; Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255).

Nel caso di specie, l’offerente non ha esplicitato alcun impegno futuro di tale tenore, mentre la sua rappresentazione dei presupposti di fatto tratteggiata in modo mendace e inveritiero ha inesorabilmente fuorviato e condizionato le valutazioni della Commissione, minando la serietà e attendibilità dell’offerta. L’innegabile riscontro della falsa rappresentazione di fatti, emersa dagli atti acquisiti al procedimento di autotutela (cfr. Cons. Stato, sez. II, 3 gennaio 2025, n. 29), legittima, dunque, pienamente l’adozione dell’impugnata determina di annullamento di ufficio che si appalesa rispettosa del paradigma legale di cui all’art. 21-nonies, co. 2-bis legge n. 241/1990 in piena coerenza con l’esegesi offerta dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui nelle ipotesi di provvedimento emesso sulla base di una falsa rappresentazione di fatti da parte del privato, oltre a essere ammesso il superamento del termine massimo per l’esercizio del potere di autotutela previsto dall’art. 21-nonies, co. 1 legge n. 241/1990, l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto è sostanzialmente in re ipsa, in quanto l’ordinamento non può tollerare il mantenimento di un atto illegittimo determinato dal contegno scorretto del privato (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 8 agosto 2024, n. 7056).

10. – Per completezza della disamina, anche nell’ottica degli effetti conformativi della presente pronuncia, il Collegio ritiene di dover esaminare anche l’ulteriore tema decisorio sollevato in entrambi i mezzi di impugnazione concernente il rilievo escludente del superamento dei limiti dimensionali indicati nel disciplinare – il quale ben potrebbe essere logicamente riassorbito in conseguenza dell’accoglimento dei primi motivi che hanno per effetto la conservazione dell’atto di autotutela con caducazione di tutta la procedura.

10.1. – Al riguardo, il Collegio deve osservare che la Relazione tecnica di Plurima ha superato innegabilmente il limite delle 30 pagine fissate dall’art. 16 del disciplinare di gara includendovi gli allegati.

Segnatamente, il disciplinare prescriveva che la relazione avrebbe dovuto essere “articolata in paragrafi, con copertina, pagine numerate ed indice riassuntivo, per un massimo complessivo di n. 30 pagine fronte/retro (60 facciate) dattiloscritte (foglio A4), carattere Times New Roman MIN 12, interlinea MIN 1, Margini Normali, numero di massimo di righe per ogni foglio 30 (eventuali allegati esclusi) in formato A4 e firmata digitalmente” e puntualizzava altresì che il Progetto di riassorbimento avrebbe dovuto essere compreso all’interno delle n. 30 pagine fronte/retro disponibili per la stesura della relazione. Inoltre, la suddivisione in paragrafi avrebbe dovuto recare le denominazioni “secondo i criteri di valutazione elencati nella successiva tabella” di modo che la valutazione della Commissione Giudicatrice si sarebbe soffermata sul relativo contenuto “limitatamente al paragrafo preso in considerazione”.

10.2. – Sul piano strettamente esegetico va condivisa la tesi che, annettendo l’esclusione degli allegati dal limite delle 30 righe per foglio, presuppone per ciò solo che gli allegati siano ricompresi nel limite dimensionale onnicomprensivo di 30 pagine fronte/retro: difatti, opinare che tale limite non trovi applicazione con riguardo agli allegati tecnici, oltre a non ricevere riscontro nel dato squisitamente letterale della lex specialis, si appalesa illogico perché si tradurrebbe in una interpretatio abrogans del limite stesso, agevolmente eludibile mediante corposi allegati con cui corredare la relazione stessa. Appare invero più logico e rispettoso della ratio della previsione che essa debba intendersi riferita alla relazione tecnica nella sua interezza, completa di tutti gli eventuali allegati tecnici.

10.3. – Senonché, va pur rimarcato che siffatta previsione della lex specialis non era dettata a pena di esclusione, né prevedeva in modo perspicuo lo stralcio delle offerte eccedenti dimensionalmente; quand’anche fosse interpretabile in tal senso, dovrebbe trovare applicazione, al riguardo, quell’indirizzo pretorio più attento alle esigenze del favor partecipationis per cui la clausola che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta “rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto […] una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico […] alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione” (v. Cons. Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4371; id., 14 dicembre 2020, n. 7967, id. 9 dicembre 2020, n. 7787).

Se ne deve concludere che i due motivi di appello, coltivati parallelamente nei due gravami, colgono nel segno e, se non fossero travolti dalla caducazione dell’intera procedura, sarebbero parimenti fondati col risultato che gli allegati dell’offerta di Plurima non avrebbero dovuto essere esclusi tout court dalla valutazione salva la prova dell’indebito vantaggio concorrenziale, come enucleato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. di St., sez. V, 5 luglio 2021 n. 5112: “il ricorrente, che intenda valorizzare la violazione [del limite di pagine imposto dalla lex specialis], deve fornire prova – anche solo presuntiva – che la violazione si sia (non solo effettivamente, ma anche specificamente: cioè a dire con riguardo alla puntuale incidenza dello sforamento quantitativo sul margine di valutazione della proposta negoziale) tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro”).

11. – Tutto ciò considerato, gli appelli – principale e incidentale – devono essere accolti e, per l’effetto, deve essere riformata la sentenza impugnata e respinto il ricorso introduttivo del ricorso di primo grado con conseguente sopravvivenza dell’originario annullamento d’ufficio dell’intera procedura di gara disposta dall’Azienda Sanitaria.

12. – La peculiarità della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli principale e incidentale, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 settembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Nicola D’Angelo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere, Estensore

Raffaello Scarpato, Consigliere

IL SEGRETARIO