Rilievo d’ufficio della nullità contrattuale in appello: sussiste l’obbligo di stimolare il contraddittorio ex art. 101 c.p.c. e il diritto alla prova della parte.

Civile Ord. Sez. 1   Num. 13021 Anno 2026

Presidente: DI MARZIO MAURO

Relatore: D’ORAZIO LUIGI

Data pubblicazione: 06/05/2026

ORDINANZA

sul ricorso n. 3833/2021 r.g. proposto da:

Comune di Casnate con Bernate, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura speciale in calce al ricorso, dall’Avv. Enrico Modesto Cerea, il quale chiede che le comunicazioni e le notificazioni relative al presente procedimento siano effettuate presso l’indirizzo di posta elettronica certificata indicato, elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio dell’Avvocato Stefano Fiorentini, in Roma, via Nizza, n. 45.

–   ricorrente –

contro

APLEONA HSG s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, per procura speciale in calce al controricorso, dall’Avv. Marco Bertazzolo e dall’Avv. Andrea Reggio D’Aci, i quali dichiarano di voler ricevere le comunicazioni delle notificazioni relative al presente procedimento agli indirizzi di posta elettronica certificata indicati, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, sito in Roma, via degli Scipioni, n. 268

-controricorrente –

avverso la sentenza della Corte di appello di Milano, n. 2228/2020, depositata il 10/9/2020;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/4/2026 dal Consigliere dott. Luigi D’Orazio;

RILEVATO CHE:

1. Il 28/6/2013 veniva stipulato il contratto di appalto tra il Comune di Casnate con Bernate e la società APLEONA HGS s.p.a., già Bilfinger Sielv Facility Management s.r.l. per servizi di pubblica illuminazione e servizi elettrici degli immobili comunali, per l’importo complessivo di euro 3.659.419,20.

Il 30/5/2014 si procedeva alla consegna dell’area, con fissazione del termine finale in un anno, quindi entro il 30/5/2015.

2. I lavori venivano sospesi, una prima volta, l’1/8/2014, in ragione delle condizioni atmosferiche, con ripresa dei lavori in data 29/8/2014; il termine finale veniva dunque differito al 27/6/2015.
3. Con nota del RUP del 16/3/2015 si evidenziava che nessun intervento su strada provinciale poteva essere effettuato prima di aver presentato domanda ed ottenuto l’autorizzazione da parte dell’ente interessato.

4. Si procedeva ad una seconda sospensione dei lavori del 14/5/2015, con ripresa degli stessi in data 10/6/2015.
5. La società inviava due e-mail del 22/7/2015, chiedendo la proroga del termine sino al 5/9/2015: la mail 7271 con riferimento alla scuola elementare di via Pascoli; la Mail n. 7272, deducendo che Provincia di Como non aveva inoltrato l’autorizzazione agli scavi da eseguire sulle strade provinciali, mentre Enel aveva inoltrato indicazioni per il posizionamento dei manufatti in cemento per l’istallazione dei quadri elettrici.
6. Il direttore dei lavori, con nota del 27/7/2005, evidenziava che i lavori eseguiti sino al Sal n. 4 erano riferiti al 58%, mentre servivano ulteriori 60 giorni per l’illuminazione pubblica e ulteriori 60 giorni per gli edifici comunali.
7. Il 28/7/2005 veniva depositata relazione dell’ufficio tecnico comunale, con indicazione della data finale dei lavori al 23/7/2015, anche tenendo conto delle sospensioni.

Con delibera n. 92 del 30/7/2015 si prendeva atto della relazione dell’ufficio tecnico comunale.

Con la successiva delibera n. 95 del 31/7/2015 si esprimeva il diniego alla proroga, non essendo stata presentata la relativa richiesta in congruo anticipo.

Con nota del RUP del 28/8/2015 si confermava la data finale dei lavori al 23/7/2015.

8. Una ulteriore sospensione veniva concessa per cause climatiche, in alcuni giorni del maggio 2016.
9. La società comunicava la fine dei lavori al 27/6/2016, con certificato di ultimazione lavori in pari data, sottoscritto senza riserve da parte dell’appaltatrice.
10. Venivano concessi ulteriori 60 giorni per completare i

11. Il Comune, con nota del 22/11/2016, applicava la penale di euro 356.100,00, conteggiando 340 giorni di ritardo per l’illuminazione pubblica, al costo di euro 100,00 per ogni giorno di ritardo, 161 giorni per gli immobili adibiti a scuola e 340 giorni per gli altri immobili comunali.
12. Con lettera del 1/12/2016 la società giustificava i ritardi: la Provincia aveva rilasciato la concessione per l’occupazione permanente di opere sulle strade il 24/2/2016 e il 3/3/2016, su richiesta della società del 19/6/2015, sicché non era computabile nel ritardo il periodo dal 19/6/2015 al 3/3/2016; l’autorizzazione all’Enel era stata richiesta il 18/1/2016 e concessa il 17/5/2016, non dovendo essere computato, ai fini del ritardo, neppure tale periodo; vi erano state sospensioni per avversità atmosferiche.

La società invocava l’applicazione dell’art. 15 del capitolato, a mente del quale, ai fini della penale e del ritardo, dovevano essere esclusi i tempi necessari per le approvazioni, i benestare, i nullaosta, le autorizzazioni edilizie, richieste dalle norme in vigore ai fini della esecuzione delle opere previste nel presente appalto, ove necessario per la realizzazione delle opere.

13. Con la determina del Comune n. 9 del 1/12/2017 si contestava l’applicazione dell’art. 145 del P.R. n. 207 del 2010, per tardive richieste, da parte della società, delle autorizzazioni alla Provincia e all’Enel, mentre potevano tranquillamente essere effettuati dall’appaltatrice lavori sugli immobili.
14. A seguito del mancato pagamento delle somme, a titolo di penale, da parte della società, il Comune presentava ricorso ex art. 702-bis p.c., notificato il 19/10/2017, alla APLEONA HSG s.p.a., chiedendo il pagamento della penale.
15. Si costituiva in giudizio la società chiedendo il rigetto della domanda, non avendo tenuto conto il Comune dei tempi tecnici impiegati dalla Provincia di Como per rilasciare la concessione per l’occupazione permanente sui tratti di strade provinciali, rilasciata solo in data 24/2/2016 e 3//3/2016, come pure del ritardo nel rilascio dell’autorizzazione da parte dell’Enel, chiesta il 18/1/2016 ed ottenuta solo il 17/5/2016, oltre che delle sospensioni per avversità atmosferiche.

La società proponeva, in via riconvenzionale, domanda di risarcimento dei danni per immobilizzo del cantiere, per ritardato o mancato ammortamento dei costi fissi e relative spese generali.

16. Il tribunale di Como, con ordinanza depositata l’11/6/2018, rigettava entrambe le domande.
17. Il Comune proponeva appello sulla base di due motivi:1) omessa valutazione del ritardo di 340 giorni della società, che lo aveva colposamente determinato con l’inoltro della richiesta la Provincia di Como solo il 19/6/2015, ossia dopo l’arco temporale avente scadenza al 30/5/2015; omessa valutazione del nullaosta per la realizzazione dell’impianto di illuminazione pubblica stradale (non relativo dunque agli impianti interni agli edifici), in quanto il periodo di attesa della autorizzazione provinciale doveva riferirsi solo all’impianto di illuminazione pubblica, potendo giustificare solo tale ritardo, ma non quello relativo agli immobili comunali; 2) errata interpretazione dell’art. 15 del capitolato speciale di appalto (CSA), in quanto la dicitura «ove necessario», avrebbe circoscritto «l’ambito degli atti scomputabili dal termine di 12 mesi per finire lavori agli atti permissivi di natura amministrativa, a nulla rilevando invece gli accordi con Enel per dismettere i vecchi impianti e allacciare i nuovi»; a nulla valevano vicende interruttive non verificatesi nel periodo compreso tra il 30/5/2014 e il 30/5/2015, non potendosi peraltro applicare lo scomputo dei termini per l’autorizzazione provinciale agli impianti interni agli edifici.

18. La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 2228/2020, depositata il 10/9/2020, pronunciando d’ufficio sulla ragione più liquida, attinente alla clausola 15 del capitolato speciale di appalto, Allegato B, del 28/6/2013, invocata dal Comune per farne discendere la responsabilità dell’appaltatrice per ritardo nella consegna dei lavori, nonché la condanna della stessa al pagamento della penale, rilevava la nullità della clausola per indeterminatezza dell’oggetto.

Essa avrebbe solo formalmente individuato un termine per la conclusione dei lavori, scaduto il quale, sarebbe stata prevista l’applicazione di una penale giornaliera per il ritardo.

Tale termine, però, pur certo nella iniziale decorrenza (giorno del verbale di inizio lavori), non consentiva la specifica individuazione del termine finale.

Infatti, i 12 mesi indicati erano dilazionabili in relazione ad eventi non determinati, né determinabili al momento dell’avvenuta stipulazione del contratto, facendosi riferimento a «approvazioni», «benestare», «nullaosta» e «autorizzazioni edilizie».

Non vi sarebbe stata, dunque, l’effettiva consapevolezza e volontà dei contraenti sulla data in cui le opere dovevano essere ultimate.

Non si sarebbe chiarito il vero significato delle espressioni utilizzate.

Inoltre, la clausola non menzionava neppure, per i periodi di sospensione, quelli relativi ad altre cause, come quelle meteorologiche.

19. Avverso tale sentenza ha presentato ricorso per cassazione il Comune di Casnate con Bernate, depositando memoria.
20. Ha resistito con controricorso la società APLEONA HSG p.a., depositando anche memoria.

CONSIDERATO CHE:

1. Con il primo motivo di impugnazione si deduce la «nullità della sentenza ex art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., ai sensi dell’art. 101, 2º comma, p.c., con riguardo all’art. 112 c.p.c. ed agli articoli 1421, II parte, 1418 e 1419 c.c.».

La Corte d’appello ha reputato possibile il rilievo d’ufficio della nullità in sede di gravame, anche in caso di mancata rilevazione ufficiosa della nullità della questione in primo grado, reputando che la clausola n. 15 del contratto era viziata per indeterminatezza dell’oggetto, lasciando del tutto indeterminato il termine finale dei lavori.

Tuttavia, la Corte avrebbe violato l’art. 101, secondo comma, c.p.c., non avendo assicurato il dipanarsi del principio del contraddittorio, in ordine al rilievo d’ufficio della clausola contrattuale, pronunciando così una sentenza «a sorpresa», non avendo neppure la società contestato tale nullità, come pure il primo giudice.

In tal modo, si sarebbe provocato un «pregiudizio concreto al diritto di difesa del Comune, nel senso che non si è risolto in una declaratoria di nullità senza conseguenze sostanziali e pratiche, poiché la decisione che ne è derivata è una «terza via» inerente ad una questione non dedotta dalle parti, né dal tribunale di Como, totalmente al di fuori del perimetro del «thema decidendum», non avente natura meramente processuale».

Tra l’altro, attraverso la decisione della ragione più liquida, sarebbero stati assorbiti i motivi di appello, definiti come di «dubbia fondatezza», con violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 24 della Costituzione, oltre che dell’art. 6 della convenzione europea per i diritti dell’uomo, in tema di giusto ed equo processo, anche in sede civile.

Peraltro, la previsione della clausola penale nel ritardo costituisce un istituto consustanziale all’appalto pubblico, come emerge dall’art. 159, comma 8, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010,

dall’art. 107, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, dovendosi considerare che, nella fattispecie, il rilievo d’ufficio ha riguardato una questione mista, di fatto e di diritto, ossia l’asserita indeterminatezza dell’oggetto sulla base della qualificazione di varie espressione   («approvazioni»,   «benestare»,   «nullaosta», «autorizzazioni»).

Attraverso il rilievo d’ufficio della nullità della clausola, a sorpresa, il Comune non è stato posto in grado di precisare e provare «come si fosse arrivati alla elaborazione della redazione dell’art. 15 CSA e di rilevare, per interpretazione corretta dell’articolo stesso, il dato per il quale i ritardi che hanno riguardato gli impianti interni agli edifici, oggetto dell’appalto, non hanno alcun nesso e sono totalmente estranei ai ritardi derivati dal rilascio di permessi ed/od autorizzazioni, inerente all’impianto di illuminazione pubblica».

Peraltro, il Comune, nei gradi di merito, aveva articolato istanze istruttorie per provare la correttezza dell’applicazione interpretazione della clausola 15 «a fronte delle divergenti deduzioni in merito dell’appaltatrice».

2. Con il  secondo  motivo  di  impugnazione  si  deduce  la «violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1418-1346-1374 c.c., per mancata etero integrazione della clausola 15 CSA».

In ogni caso, ad avviso del ricorrente, la Corte territoriale avrebbe comunque errato nel considerare nulla la clausola dell’art. 15 CSA, essendo la stessa determinata o determinabile, in quanto tutte le asserite aporie sarebbero state «risolvibili secondo logica e principi generali in tema di responsabilità, anche perché, se anche la clausola in oggetto fosse stata onniveggente, il contenzioso si sarebbe potuto generare sull’interpretazione applicativa di previsioni dettagliate e dettaglianti».

Nella specie, poi, veniva in considerazione tutta la normativa vigente in materia di appalti pubblici (art. 26 D.M. n. 145 del 2000;

d.P.R. 207 del 2010, art. 145; art. 107, commi 1 e 4, del d.lgs. n. 50 del 2016), con disposizioni volte a prevedere la facoltà dell’esecutore dei lavori di far constatare, a verbale di cantiere, dal direttore dei lavori e dal responsabile del procedimento ogni ipotesi di sospensione dei lavori che l’esecutore stesso ritenga ad esso non imputabile.

3. Con il terzo motivo di impugnazione ci si duole della «violazione e/o errata applicazione dell’art. 112 c.p.c., con riguardo agli articoli 1382 c.c., 199 d.P.R. 207/2010, in riferimento all’art. 15 del capitolato speciale d’appalto (CSA)».

A seguito dell’assorbimento dei motivi, per la decisione in base alla ragione più liquida, sarebbe stata preclusa la disamina degli altri motivi.

Tuttavia, trattandosi nella specie di illogica dichiarazione di assorbimento dei motivi di appello, la decisione si risolverebbe in un omessa pronuncia su tali motivi.

4. Con il quarto motivo di impugnazione si deduce la «violazione e/o errata applicazione dell’art. 112 p.c., in contestuale violazione e/o errata applicazione degli articoli 1366 e seguenti c.c. e degli articoli 159, comma 9,145, comma 7, d.P.R. n. 207 del 2010, in ordine all’art. 15 CSA».

In sostanza, proprio l’espressione utilizzata nell’art. 15 del capitolato speciale («ove necessario») lasciava intendere che la sospensione avrebbe inciso sui termini di effettuazione dei lavori esclusivamente ove le autorizzazioni fossero state necessarie, ma non nelle diverse ipotesi di meri accordi con l’Enel per dismettere i vecchi impianti ed allacciare nuovi impianti.

Si tratterebbe di passaggi tecnici che, un’appaltatrice quale APLEONA, in considerazione delle opere da svolgere, usando l’ordinanza diligenza professionale, avrebbe dovuto chiedere e ottenere per tempo e, comunque, avrebbe dovuto rappresentare tutto al verbale del 27/6/2016 di fine lavori.

5. Con il  quinto  motivo  di  impugnazione  si  deduce  la «violazione/falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c. per assenza di soccombenza».

Solo il Comune è stato ritenuto soccombente, mentre la società si era vista rigettare tutte le eccezioni preliminari sull’ammissibilità dell’appello; tra l’altro APLEONA ha ritenuto di qualificarsi adempiente proprio in virtù della propria interpretazione della clausola di cui all’art. 15.

La Corte d’appello avrebbe errato nel porre le spese a carico del Comune, esclusivamente per la sua posizione di appellante, «senza considerare che il dato valutativo della clausola dichiarata nulla ex officio accomunava le parti».

6. Il primo motivo è
   • Per questa Corte, a sezioni unite (Cass., Sez.U., 12/12/2014, n. 26242), in caso di mancata rilevazione ex officio della nullità del contratto da parte del primo giudice: A) se il giudice accoglie la domanda (di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento), la pronuncia è idonea alla formazione del giudicato implicito sulla validità del negozio «salva rilevazione officiosa del giudice di appello»; B) se il giudice – come nel caso in esame – rigetta la domanda (di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento), «si forma il giudicato implicito sulla validità del negozio, salvo in caso in cui […] la decisione non risulti fondata sulla ragione c.d. “più liquida “»; C) se, il giudice rigetta la domanda (di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento), «il giudicato implicito sulla non nullità del negozio si forma (in tutti gli altri casi) se, nella motivazione, egli accerti e si pronunci non equivocamente nel senso della validità del negozio».

Pertanto, come rilevato dalla dottrina, qualora la nullità non sia stata rilevata dal giudice oppure essa non sia stata dichiarata, nonostante il rilievo ufficioso (perché, ad esempio, al termine del giudizio, il vizio è stato escluso), in linee generali, ma non in via assoluta e senza eccezioni, la sentenza di merito è idonea a costituire giudicato implicito sulla validità del contratto.

Se, dunque, la domanda (di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento) è stata accolta, si ha sempre giudicato implicito sulla validità del negozio, la quale non potrà più essere messa in discussione in un altro processo tra le stesse parti.

Al contrario, ove la sentenza abbia contenuto di rigetto, il giudicato implicito sulla validità del contratto si forma soltanto di regola, restando escluso il caso in cui la decisione risulti fondata su una regione più liquida (come la prescrizione del diritto, l’adempimento, la palese non gravità dell’inadempimento, l’eccezione di compensazione legale).

Ferno restando che «la mancanza di qualsivoglia rilevazione/dichiarazione della nullità in sentenza è idonea, in linee generali ma non in via assoluta, e non senza eccezioni […] a costituire giudicato implicito sulla validità del contratto» (Cass., Sez.U., n. 26242 del 2014, par. 5.16).

7. Il tribunale di Como ha rigettato la domanda di pagamento della penale richiesta dal Comune, pur senza soffermarsi sulla validità del contratto e della clausola, ma sul punto non si è formato il giudicato implicito (in assenza di specifiche domande o eccezioni sulla questione), restando salva dunque la possibilità per la Corte d’appello di rilevare d’ufficio la questione della nullità della clausola (Cass., 9/6/2025, n. 15277, per cui, in appello e in cassazione, in caso di mancata rilevazione officiosa della nullità in primo grado, il giudice «ha sempre facoltà di rilevare d’ufficio la nullità»).

Infatti, il principio della rilevabilità ex officio della nullità del contratto anche nel giudizio di impugnazione incontra il proprio limite proprio nella maturazione del giudicato interno sulla validità del contratto (Cass., Sez.U., 14/10/2013, n. 23235; Cass., 30/8/2019, n. 21906).

Si è, quindi, chiarito che il potere di rilievo ufficioso della nullità del contratto spetta anche al giudice investito del gravame relativo ad una controversia sul riconoscimento di pretesa che suppone la validità ed efficacia del rapporto contrattuale oggetto di allegazione e che sia stata decisa dal giudice di primo grado senza che questi abbia prospettato ed esaminato, nelle parti abbiano discusso, di tali validità ed efficacia – trattandosi di questione afferente ai fatti costitutivi della domanda ed integrante, perciò, un’eccezione in senso lato, rilevabile d’ufficio anche in appello, ex art. 345 c.p.c. (Cass., 6-3, 19/7/2018, n. 19251; Cass., Sez.U., 22/3/2017, n. 7294).

8. Per questa Corte, infatti, in recenti pronunce si è affermato che il rilievo d’ufficio della nullità del contratto è precluso al giudice dell’impugnazione solo quando sulla validità del rapporto si è formato il giudicato interno e cioè, nel caso in cui la nullità abbia formato oggetto di domanda o di eccezione in primo grado e la decisione (anche implicita) su tale eccezione o domanda non abbia formato oggetto di uno specifico motivo di impugnazione (Cass. n. 50 del 2023).

In sostanza, si è chiarito che va applicato il principio per cui nel giudizio di appello ed in quello di cassazione, il giudice, in caso di mancata rilevazione officiosa, in primo grado, di una nullità contrattuale, ha sempre facoltà di procedere ad un siffatto rilievo (Cass., Sez.U., n. 26242 e n. 26243 del 2014).

Ma tale principio va coordinato con l’indirizzo consolidato, per cui le questioni esaminabili d’ufficio, che, invece, abbiano formato oggetto nel corso del giudizio di merito di una specifica domanda od eccezione, non possono più essere riproposte nei gradi successivi del giudizio, sia pure sotto il profilo della sollecitazione dell’organo giudicante ad esercitare il proprio dovere di rilevazione ex officio, qualora la decisione o l’omessa decisione di tali questioni da parte del giudice non abbia formato oggetto di specifica impugnazione, ostandovi un giudicato interno che il giudice nei gradi successivi deve in ogni caso rilevare (Cass., sez. 3, 3/1/2023, n. 50; Cass., 4/3/1998,  n.  2388;  Cass.,  26/6/2006,  mìn.  14755;  Cass., 20/8/2009, n. 18540; Cass. 10/1/2014, n. 440; Cass. n. 17/1/2017, 923).

Pertanto, il principio della rilevabilità ex officio della nullità contrattuale anche nel giudizio di impugnazione incontra il proprio limite (non di similmente da qualsivoglia altra questione rilevabile d’ufficio) proprio nella maturazione del giudicato interno sulla non- nullità (o validità) del contratto (Cass., n. 50 del 2023; Cass., Sez.U., 14/10/2013, n. 23235; Cass., 30/8/2019, n. 21906), il quale si forma allorché in primo grado la nullità sia stata eccepita o ne sia stata domandata la declaratoria e la decisione (anche implicita) di rigetto su tale eccezione o su tale domanda (ovvero l’omessa pronuncia su di esse) non abbia formato oggetto di motivo specifico di impugnazione (Cass. n. 50 del 2023).

Nella specie, risulta evidente che nessuna delle parti ha sollevato la questione sulla validità della clausola nel corso del giudizio di primo grado e nemmeno degli atti di appello, sicché risulta legittimo il rilievo d’ufficio della nullità della clausola da parte della Corte d’appello.

9. Va tenuto conto che per questa Corte (Cass., Sez.U., 22/3/2017, n. 7294), il potere di rilievo officioso della nullità del contratto spetta anche al giudice investito del gravame relativo ad una controversia sul riconoscimento di pretesa che suppone la validità ed efficacia del rapporto contrattuale oggetto di allegazione e che sia stata decisa dal giudice di primo grado senza che questi abbia prospettato ed esaminato, né le parti abbiano discusso, di tali validità ed efficacia – trattandosi di questione afferente ai fatti costitutivi della domanda ed integrante, perciò, un’eccezione in senso lato, rilevabile d’ufficio anche in appello, ex art. 345 c.p.c..

10. Tuttavia, la Corte d’appello ha errato laddove, pur correttamente rilevando d’ufficio la questione di nullità della clausola contrattuale, non ha però provocato il contraddittorio delle parti su tale questione, ex art. 101, secondo comma, c.p.c.

Si è ritenuto che, nel caso in cui il giudice esamini d’ufficio una questione di puro diritto, senza procedere alla sua segnalazione alle parti onde consentire su di essa l’apertura della discussione (c.d. terza via), non sussiste la nullità della sentenza, in quanto (indiscussa la violazione deontologica da parte del giudicante) da tale omissione non deriva la consumazione di altro vizio processuale diverso dall'”error iuris in iudicando” ovvero dall'”error in iudicando de iure procedendi“, la cui denuncia in sede di legittimità consente la cassazione della sentenza solo se tale errore sia in concreto consumato (Cass., sez. 1, 18/6/2018, n. 16049; Cass., sez. 3, 9/1/2024, n. 822; Cass., sez. 1, 27/9/2023, n 27478): qualora invece si tratti di questioni di fatto, ovvero miste di fatto e di diritto, la parte soccombente può dolersi della decisione, sostenendo che la violazione di quel dovere di indicazione ha vulnerato la facoltà di chiedere prove o, in ipotesi, di ottenere una eventuale rimessione in termini, con la conseguenza che, ove si tratti di sentenza di primo grado appellabile, potrà proporsi specifico motivo di appello solo al fine di rimuovere alcune preclusioni (specie in materia di contro- eccezione o di prove non indispensabili), senza necessità di giungere alla più radicale soluzione della rimessione in primo grado, salva la prova, in casi ben specifici e determinati, che sia stato realmente ed irrimediabilmente vulnerato lo stesso valore del contraddittorio (Cass., Sez.U., 30 settembre 2009, n. 20935; Cass., 16/2/2016, n 2984; l’obbligo di stimolare il contraddittorio non opera ove le questioni, sia pure rilevabile d’ufficio, siano state introdotte dalle parti sotto forma di eccezione in senso lato: Cass., sez.2, 5/12/2017, 29098).

Ovviamente, anche in caso di questioni miste, di fatto e di diritto, la nullità della sentenza della «terza via » può essere dichiarata «quante volte la parte che se ne tolga prospetti in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato» (Cass., sez. 2, 12/9/2019, n. 22778; anche Cass., sez. L, 19/7/2023, n. 21314; Cass., sez. 2, 30/4/2021, n. 11440; Cass., sez. 3, 12/6/2020, n. 11308; Cass., sez. 1, 6/2/2023, n. 3543).

Questa Corte, a sezioni unite (Cass., Sez.U., n. 26242 del 12 dicembre 2014), ha sancito, non solo, «l’obbligo del giudice di provocare il contraddittorio» sulla questione posta a fondamento dell’eccezione […], ma anche l’obbligo di consentire attività istruttoria alle parti».

Tale obbligo implica la facoltà delle parti di «spiegare la conseguente attività probatoria», tale essendo l’unico possibile significato da attribuire al sintagma “memorie contenenti osservazioni sulle questioni”, di cui all’art. 101, c.p.c.

Se, infatti, il contenuto di tali memorie si dovesse limitare ad un’attività assertiva, si tornerebbe, in buona sostanza, alle sentenze della  «terza via»,  e ciò in quanto quelle osservazioni non risulterebbero in alcun modo funzionali a coniugare il diritto di difesa delle parti  con quelle esigenze di economia processuale che costituiscono, invece, la ratio dell’art. 101, secondo comma, c.p.c. (Cass., 30 settembre 2020, n. 20870; Cass. Sez.U., n. 26242 del 2014; di recente anche Corte EDU, 29 giugno 2023, Ben Amamou c. Italia, seppure con opinione dissenziente del giudice Sabato; per la Corte EDU l’elemento determinante è se una parte sia stata «presa alla sprovvista» dal fatto che il tribunale ha fondato la sua decisione su un motivo invocato d’ufficio o di un’eccezione sollevata d’ufficio).

Pertanto, le parti possono spiegare un’attività probatoria in deroga al sistema delle preclusioni istruttorie, allorché il giudice abbia proceduto al rilievo ufficioso della nullità.

11. Nella specie, la ricorrente ha indicato con precisione quale sarebbe stato il tenore delle sue difese e, dunque, il pregiudizio in concreto subito per non aver potuto interloquire in ordine alla questione, rilevata d’ufficio, della nullità della clausola di cui all’art. 15 del capitolato speciale di appalto, per asserita Indeterminatezza e indeterminabilità.

Ha dedotto il Comune che, ove fosse stata compulsata sul punto, avrebbe precisato e provato «come si fosse arrivati alla elaborazione della redazione dell’art. 15 CSA», fornendo una «interpretazione corretta dell’articolo stesso, il dato per il quale i ritardi che hanno riguardato gli impianti interni agli edifici, oggetto dell’appalto, non hanno alcun nesso e sono totalmente estranei ai ritardi derivati dal rilascio di permessi ed/od autorizzazioni, inerente all’impianto di illuminazione pubblica»; ciò anche attraverso l’articolazione di prova testimoniale, sia pure nei limiti in cui la stessa è consentita in materia contrattuale.

In particolare, il ricorrente ha chiarito che il contenuto della clausola ben poteva essere meglio circoscritto, alla stregua delle specifiche disposizioni di legge che disciplinano l’istituto delle sospensioni dei lavori, con conseguente dilazione del termine finale degli stessi (art. 30 del d.P.R. 16/7/1962, n. 1063; articoli 24,25 e 26 del decreto 19/4/2000, n. 145; art. 159, commi 8 e 9, del d.P.R. 5/10/2010, n. 207; articoli 145 e 107, commi 1 e 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016).

12. I restanti motivi restano
13. La sentenza impugnata deve, quindi, essere cassata, con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbiti i restanti; cassa la sentenza impugnata in ordine al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 23 aprile 2026