Principio di equivalenza e limite invalicabile dell’aliud pro alio

N. 09303/2026 REG.PROV.COLL.

N. 15196/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15196 del 2025, proposto da
Becton Dickinson Italia s.p.a. con socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 99266556D8, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Simoni, Jacopo Gherardini Manzoni, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

contro

Azienda ospedaliero universitaria Sant’Andrea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenza Di Martino, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

nei confronti

Tau Medica S.r.l., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione del Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Sant’Andrea n. 1007 dell’11.7.2025, relativa alla “aggiudicazione della gara comunitaria a procedura aperta telematica, ai sensi degli artt. n. 54 comma 4 lett. a) e n. 60 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. per l’affidamento della fornitura di Dispositivi medici e protesi per terapia antalgica, suddivisa in 54 lotti, per la durata di 24 mesi ed eventuale rinnovo di 12 mesi e proroga tecnica semestrale, occorrenti alle seguenti Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Lazio: Azienda Ospedaliero Universitaria Sant’Andrea (Capofila), ASL Roma 5, ASL Rieti, ASL Viterbo, Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata, Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata”, nella parte relativa al lotto 40 (CIG 99266556D8)“catetere venoso periferico monolume in poliuretano power injectable con sistema d’inserzione integrato nel manipolo”;

– del verbale di gara del 14.1.2025, nella parte relativa al lotto 40;

– di ogni altro atto connesso, ivi compresi i verbali delle sedute riservate del 5.11.2024 e 19.12.2024, citati nel verbale del 15.1.2025 ma ancora non resi accessibili dall’AOU Sant’Andrea, nella parte relativa al lotto 40.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda ospedaliero universitaria Sant’Andrea;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2026 la dott.ssa Silvia Piemonte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La società Becton Dickinson Italia (d’ora in poi anche BD) ha partecipato alla gara comunitaria a procedura aperta telematica, indetta dall’Azienda ospedaliero universitaria Sant’Andrea ai sensi degli artt. 54 comma 4 lett. a) e 60 del d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i., per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici e protesi per terapia antalgica, suddivisa in 54 lotti, per la durata di 24 mesi ed eventuale rinnovo di 12 mesi e proroga tecnica semestrale, con riferimento al lotto n. 40 per la fornitura di “catetere venoso periferico monolume in poliuretano power injectable con sistema d’inserzione integrato nel manipolo”.

Il lotto in questione è stato aggiudicato alla Società TAU Medica con deliberazione del Direttore generale dell’Azienda ospedaliera dell’11 luglio 2025, pubblicata sul portale della Regione Lazio, mentre la ricorrente si è classificata seconda.

La società BD ha formulato istanza di accesso agli atti il 16 luglio 2025, alla quale l’Azienda sanitaria ha dato riscontro soltanto in data 7 novembre 2025 rendendo disponibili sul portale della Regione Lazio la comunicazione alla controinteressata dell’istanza di accesso di BD, la scheda e la relazione tecnica del prodotto offerto da TAU Medica e il verbale della commissione del 14 gennaio 2025.

2. La società BD ha dunque impugnato il provvedimento di aggiudicazione in favore di TAU Medica con ricorso notificato il 2 dicembre 2025 e depositato il successivo 12 dicembre, adducendo un unico articolato motivo di ricorso, così rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 cost. e degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990. violazione e falsa applicazione degli artt. 94, comma 1, lettera a) e 95 del d.lgs. n. 50/2016. violazione e falsa applicazione degli artt. 16.1., 18.1. e 18.2. del disciplinare di gara nonché dell’art. 12 del capitolato tecnico. violazione e falsa applicazione degli allegati a1 e a3 al disciplinare di gara. eccesso di potere per falso supposto di fatto, difetto di motivazione e illogicità”.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente la TAU Medica avrebbe dovuto essere esclusa poiché il dispositivo medico offerto sarebbe privo della caratteristica tecnica richiesta dalla stessa descrizione del lotto, ossia il “sistema d’inserzione integrato nel manipolo”.

Ne risulterebbe pertanto violato l’art. 18.2. del Disciplinare che impone “per i criteri di tipo tabellare il punteggio massimo viene assegnato in presenza dell’elemento di valutazione, l’assenza dello stesso non dà luogo ad alcun punteggio”.

In via subordinata parte ricorrente contesta il punteggio attribuito all’offerta di TAU Medica riguardo al criterio on/off “disponibile nelle lunghezze 8 e 10 cm”, per il quale nonostante il sistema (Mini Midline) offerto dall’aggiudicataria presenti la lunghezza di 4, 6, 8 e 12 cm, e dunque non quella di 10 cm, la stessa ha comunque ottenuto il punteggio massimo di 10 punti.

Non avendo avuto accesso ai verbali delle sedute riservate del 5 novembre 2024 e del 19 dicembre 2024, parte ricorrente evidenzia inoltre l’impossibilità di conoscere le ragioni per le quali il punteggio discrezionale sia stato attribuito nella misura massima alla qualità del servizio post vendita. Tuttavia, un semplice raffronto fra il progetto formativo post vendita di BD e la scarna descrizione del supporto formativo nella relazione tecnica di TAU Medica evidenzierebbero quantomeno la opinabilità nell’assegnazione a quest’ultima del punteggio massimo, mentre un punteggio ragionevole avrebbe potuto essere “distinto”, pari a 6 punti, ovvero “ottimo”, pari a 8 punti. Con la conseguenza che il punteggio tecnico complessivo assegnabile a TAU Medica avrebbe dovuto essere di 58 punti massimo (0 punti per il punteggio tabellare “disponibile nelle lunghezze 8 e 10 cm”; 8 punti per la qualità del servizio post vendita).

Ne conseguirebbe che, sommandolo al punteggio massimo previsto per l’offerta economica (30 punti), si avrebbe nella migliore ipotesi un totale di 88 punti, comunque inferiore al punteggio attribuito a BD, pari a 88,93 punti complessivi (di cui 62 per l’offerta tecnica e 26,93 per quella economica).

Chiede pertanto parte ricorrente di annullare gli atti impugnati, disponendo l’esclusione di TAU Medica S.r.l. e l’aggiudicazione del lotto 40 in favore di Becton Dickinson Italia S.p.a. nonché, nella denegata ipotesi in cui il contratto fosse medio tempore stipulato, di ordinare l’immediato subentro di Becton Dickinson Italia s.p.a.

3. Si è costituita l’Azienda ospedaliera universitaria Sant’Andrea per resistere al ricorso, eccependo in via preliminare l’irricevibilità dello stesso in quanto proposto oltre il termine decadenziale decorrente dalla data della deliberazione di aggiudicazione risalente all’11 luglio 2025 e non potendosi a questo riguardo far invece riferimento al momento della messa a disposizione della documentazione da parte della AOU, ossia al 7 novembre 2025.

Nel merito l’Amministrazione ha contraddetto su quanto ex adverso addotto, sostenendo la conformità del prodotto offerto da TAU Medical alle prescrizioni di gara e in subordine richiamando l’applicazione del principio di equivalenza.

Quanto al contestato punteggio per il criterio sub. III ossia “disponibile nelle lunghezze 8 e 10 cm” si configurerebbe invece il difetto d’interesse della ricorrente poiché al più il punteggio da attribuirsi all’offerta dell’aggiudicataria potrebbe ridursi a 5, ma non a 0 come sostenuto nel ricorso, avendo questa comunque offerto il dispositivo della lunghezza di 8 cm. Parimenti inammissibile sarebbe la censura riferita al punteggio assegnato al servizio post-vendita della società TAU (10 punti equivalente ad “eccellente”), trattandosi di giudizio discrezionale della commissione, come tale sottratto, nei limiti del rispetto dei canoni di ragionevolezza e logicità, al sindacato giurisdizionale. Inoltre anche sotto questo profilo il ricorso non supererebbe l’onere della prova di resistenza: difatti con una riduzione del punteggio relativo al servizio post-vendita (da 10 punti a 8 o 6 punti) la società TAU avrebbe comunque raggiunto un punteggio complessivo maggiore rispetto alla ricorrente.

4. In data 31 marzo 2026 l’Amministrazione resistente ha depositato in giudizio una relazione sui fatti di causa (del 22 gennaio 2026) a firma del presidente della Commissione, indirizzata al Responsabile unico di progetto (RUP).

5. Da ultimo l’Amministrazione resistente e la ricorrente hanno insistito per l’accoglimento delle rispettive ragioni con memorie e repliche.

6. All’udienza pubblica del 22 aprile 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione, oltre il termine decadenziale.

La difesa erariale ha difatti eccepito la tardività del ricorso, sostenendo di non potersi fare riferimento per la decorrenza del termine d’impugnazione dalla data in cui la documentazione di gara è stata messa a disposizione (ossia dal 7 novembre 2025). In particolare l’Amministrazione fonda l’eccezione su plurime ragioni:

a) i vizi addotti sarebbero stati già rinvenibili nella deliberazione di aggiudicazione, poiché verificabili dal sito web dell’azienda TAU, ove sarebbe indicata la tipologia di cateteri venosi commercializzati dall’aggiudicataria che sarebbero poi quelli offerti in sede di gara;

b) la prima istanza di accesso presentata, sia pure tempestivamente (16 luglio 2025) sarebbe stata generica, mentre la seconda (inoltrata quattro mesi dopo l’aggiudicazione) sarebbe stata ormai tardiva.

c) sulla istanza di accesso del 16 luglio 2025 si sarebbe formato un silenzio- diniego, mai impugnato dalla ricorrente per cui l’Amministrazione nel mettere a disposizione i documenti in data 7 novembre 2025 non avrebbe dato riscontro all’istanza d’accesso, ma semplicemente consegnato spontaneamente la scheda tecnica e la relazione della Tau Medica, quando il diniego era divenuto ormai inoppugnabile.

Ne conseguirebbe pertanto l’inapplicabilità della dilazione del termine per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione.

7.1 L’eccezione non può trovare accoglimento.

Palesemente infondata è la tesi di parte resistente secondo cui dall’atto di aggiudicazione parte ricorrente avrebbe potuto già conoscere le ragioni poste poi a fondamento dei vizi di ricorso ed in particolare la tipologia di dispositivo medico offerto dall’aggiudicataria.

In realtà la deliberazione di aggiudicazione si limita ad indicare per ciascun lotto il nome dell’operatore aggiudicatario. Nè può farsi ricadere sul ricorrente un onere di ricercare sul web i prodotti commercializzati dall’aggiudicataria per desumerne, peraltro solo in via ipotetica, il tipo di dispositivo offerto per la partecipazione alla gara in questione.

Pertanto in assenza dell’accesso alla documentazione relativa all’offerta presentata dall’aggiudicataria e ai verbali di gara la ricorrente non poteva ritenersi in possesso delle informazioni necessarie per poter sollevare i vizi di legittimità fatti valere in ricorso.

Sul punto alla luce dei principi affermati dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020 n. 12 deve ritenersi la tempestività del ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione.

Difatti a fronte della pubblicazione della deliberazione di aggiudicazione avvenuta in data 11 luglio 2025, parte ricorrente ha formulato istanza di accesso tempestivamente in data 16 luglio 2025, richiedendo “di estrarre copia dei sotto indicati documenti, relativamente al LOTTO 40 delle aziende partecipanti

-documentazione economica;

-documentazione tecnica;

-documentazione amministrativa;

-verbale di aggiudicazione”.

L’Amministrazione, mediante il Sistema telematico acquisti regione Lazio (STELLA) con mail dell’8 novembre 2025 avente ad oggetto “Riscontro richiesta accesso agli atti – Registro di Sistema del Bando PI090188-23” ha invitato l’operatore a “collegarsi al Portale per visualizzare la risposta. Il documento inviato è visualizzabile nella sezione Documenti collegati del bando in oggetto.

Per consultare il documento accedere alla STELLA Sistema TELematico Acquisti Regione Lazio..”.

Pertanto da tale data deve ritenersi decorrere il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale (art. 120 c.p.a.) avverso gli atti in questione.

A fronte di una tempestiva istanza d’accesso, avuto riguardo ad un termine ragionevolmente individuato dalla giurisprudenza in quindici giorni e che nel caso di specie risulta presentata solo cinque giorni dopo la pubblicazione dell’aggiudicazione, è stato ribadito che il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre solo da quanto l’interessato ha potuto conoscere gli atti di gara.

“L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché – in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) – va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata al § 19, per la quale, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti”, così Cons. St., Ad. pl. n. 12 del 2020 (che richiama Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).

7.2 Pertanto deve essere respinta l’eccezione di tardività del ricorso, sollevata dalla difesa dell’Amministrazione resistente, decorrendo il termine per impugnare solo dalla conoscenza degli atti di gara, come da giurisprudenza richiamata, venendo peraltro in rilievo un comportamento ostruzionistico dell’Amministrazione che ha dato riscontro all’istanza a distanza di quasi quattro mesi.

8. Nel merito il ricorso è fondato.

8.1 La disciplina di gara richiedeva testualmente, nel descrivere il dispositivo medico da offrire, che si trattasse di catetere venoso periferico …“con sistema di inserzione integrato nel manipolo” ed è incontestato che il presidio offerto dalla TAU Medica non è dotato di manipolo integrato.

L’Amministrazione, nella propria difesa, ha sostenuto che non si trattava di requisito minimo obbligatorio, poiché nell’allegato A 1 del disciplinare di gara sarebbe contenuta solo la descrizione dei presidi richiesti per ciascun lotto senza fare riferimento a requisiti minimi obbligatori (“catetere venoso periferico monovolume in poliuretano power injectable con sistema d’inserzione integrato nel manipolo) e solo in subordine la stessa difesa ha richiamato il principio dell’equivalenza.

Successivamente, nel corso del giudizio, è stata depositata dall’Azienda resistente una relazione a firma del presidente della commissione di gara dove si legge che “…è del tutto sostenibile – ed anzi coerente con la pratica clinica e con l’attuale utilizzo del dispositivo aggiudicato presso l’Azienda – una lettura della lex specialis in chiave funzionale, che non attribuisca alla locuzione “sistema d’inserzione integrato nel manibolo” il significato del requisito di esclusività, ma la intenda come descrizione di un sistema di inserzione complessivamente integrato e idoneo a garantire il medesimo risultato clinico. In tale prospettiva, il presidio fornito dall’aggiudicataria può essere ritenuto presidio equivalente rispetto al fabbisogno espresso e conforme alle specifiche minime, come già ritenuto dalla commissione in sede di attribuzione dei punteggi tecnici”.

Dunque secondo quanto riportato in tale relazione la commissione avrebbe fatto ricorso al criterio dell’equivalenza per ammettere e valutare l’offerta dell’aggiudicataria.

9. Viene dunque in rilievo l’applicazione del principio di equivalenza, con riferimento al quale la giurisprudenza ha affermato che “In linea generale, il tema va inquadrato in principi di derivazione unionale che attribuiscono la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L’equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169).” (Cons. St., sez. III, 13 marzo 2025, n. 2066).

La stessa giurisprudenza ha avuto altresì modo di delineare il confine tra il principio di equivalenza e l’aliud pro alio rilevando che: “…il principio di equivalenza consente alla stazione appaltante di non escludere un’offerta, sebbene non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento la lex specialis, se il prodotto offerto non è aliud pro alio, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurando una siffatta ipotesi un aliud pro alio non rimediabile (Cons. Stato, n. 5258 del 2019; id. n. 7558 del 2022; id. n. 2418 del 2025).” (Cons. St., sez. V, 2 luglio 2025 n. 5706).

Il principio di equivalenza trova dunque un limite nell’aliud pro alio poiché il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto non può offrire un bene difforme rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurando una siffatta ipotesi, per l’appunto, un aliud pro alio non rimediabile (Cons. Stato, sez. V, n. 5258/2019; sez. III, n. 7558/2022; sez. IV, n. 2418/2025).

L’offerta di un prodotto sostanzialmente diverso si risolve difatti nella lesione dello stesso principio di concorrenza che invece con l’equivalenza funzionale si intende tutelare.

E’ stato altresì chiarito dalla giurisprudenza che “le “specifiche tecniche” variamente individuate dalla lex specialis di gara, non necessariamente coincidono con i “requisiti minimi obbligatori”, questi ultimi potendosi al più considerare come una sottospecie delle prime, ma non l’opposto. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere “minimo” e “condizionante”, tant’è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il più volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016. Per contro, […] per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle quali può altresì desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità), vale il diverso principio desumibile dall’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l’esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta” (Cons .St., sez. V, 4 novembre 2022 n. 9693, nonché, ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV , 1° agosto 2022, n. 10815).

Dunque il principio di equivalenza trova il proprio ambito di applicazione di elezione nell’ambito delle specifiche tecniche, ovvero quelle caratteristiche del prodotto che possono essere rispettate mediante l’offerta di prodotti non identici ma simili, purchè soddisfino la finalità specifica richiesta; al contrario “la carenza nell’offerta dei cd. “requisiti di minima” individuati dalla lex specialis si configura come mancanza di una “condizione di partecipazione” oggettiva, riferita alla necessaria qualità della prestazione e non ai requisiti dell’offerente ed è quindi idonea a determinare l’esclusione dalla gara secondo le indicazioni espresse dalla stazione appaltante. In coerenza con quanto sopra, non sarebbe stata quindi neppure ammissibile una qualche “sanatoria postuma” dell’offerta difforme quanto ad elementi essenziali, come tale riconducibile ad un aliud pro alio” (Cons. St., sez. V, 10 agosto 2020 n. 4996).

Gli specifici requisiti tecnici di minima, indicati negli atti di gara come caratterizzanti l’oggetto della domanda della Stazione appaltante, costituiscono difatti il parametro di riferimento rispetto al quale gli operatoti economici valutano la possibilità di presentare un’offerta e dunque di partecipare alla gara stessa. Conseguendone che l’ammissione poi alla gara di offerte sostanzialmente difformi rispetto alle caratteristiche richieste negli atti di gara si risolve in una violazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza alle procedure di evidenza (“In ogni caso la disapplicazione del vincolo autoimpostosi dalla stazione appaltante integra la dedotta violazione del principio della par condicio, non potendosi escludere che la natura perentoria delle caratteristiche minime richieste abbia scoraggiato altri operatori del mercato dal partecipare alla gara non potendole garantire”, così TAR Emilia-Romagna, Sez. I, 7.1.2025 n.10).

Infine la giurisprudenza ha così distinto le specifiche tecniche strutturali da quelle sostanziali rilevando che: “In tali ultimi casi, l’estensione in via giurisprudenziale dell’ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento – a ben vedere – non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis (e, difatti, come già rilevato, trova il limite del rispetto della par condicio tra i concorrenti, che si verificherebbe laddove fosse consentito a un concorrente di offrire aliud pro alio).

Le considerazioni che precedono devono essere valutate con l’avvertenza che, nella giurisprudenza da ultimo citata, la distinzione – richiamata dal primo giudice nella sentenza qui appellata – tra requisiti tecnici minimi “strutturali” (a cui il principio de quo non sarebbe mai applicabile) e “funzionali” (per i quali varrebbe quanto sopra detto sub c) è molto sfumata e opinabile, essendo stato adottato l’approccio “funzionale” finanche per ammettere la possibilità di offrire prodotti di materiale diverso da quello richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis (come nelle fattispecie esaminate in Consiglio di Stato, sez. III, 6 dicembre 2023, n. 10536, e 25 novembre 2020, n. 7404).

Pertanto, deve concludersi che la qualificazione in termini “strutturali” o “funzionali” di un requisito minimo prescritto dalla legge di gara non dipende dalla natura del requisito in sé considerata (per esempio previsione della composizione del prodotto in uno specifico materiale), bensì dall’esistenza o meno nella lex specialis dell’esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell’Amministrazione che la previsione di una determinata caratteristica tecnica è destinata a soddisfare (e queste vi erano nelle fattispecie esaminate dalle richiamate sentenze n. 10536/2023 e n. 7404/2020).

È appena il caso di aggiungere che sul punto non è dato trarre argomenti ermeneutici utili neanche dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il quale si limita a riprodurre il testo del previgente articolo 68 decreto legislativo n. 50/2016 nell’allegato II.5, e quindi in un testo destinato ad assumere rango regolamentare, con ciò mostrando di non aver tenuto conto degli approdi giurisprudenziali sopra richiamati (un principio di equivalenza di portata “espansiva” come quella sopra evidenziata avrebbe forse richiesto una disposizione primaria) e di aver – forse – voluto ribadire la circoscrizione della portata del principio in questione alla sola sfera delle “specifiche tecniche” (in senso stretto).” (Cons. St. sez. III, 9 maggio 2024, n. 4155).

10.Detti principi sono applicabili nella fattispecie in esame al fine di delineare l’ambito di valutazione della stazione appaltante e, soprattutto, i confini dell’accertamento discrezionale dell’offerta tecnica.

10.1 Occorre premettere che l’oggetto della fornitura è nel caso di specie indicato (art. 3) nel disciplinare di gara rinviandosi all’allegato A1 (“L’oggetto e l’importo dell’appalto, suddiviso in 54 lotti unici ed indivisibili, come dettagliatamente descritti, con le specifiche tecniche e funzionali di gara, sono riportati nell’allegato A1 al presente disciplinare – Elenco lotto, descrizioni dispositivi e specifiche tecniche, criterio di aggiudicazione percentuali di acquisto per accordo quadro.”).

Con riferimento al lotto 40, nell’allegato A1 si legge testualmente “catetere venoso periferico monolume in poliuretano power injectable con sistema d’inserzione integrato nel manipolo.”

Né nel disciplinare, né nell’allegato si distinguono con riferimento all’oggetto del lotto in questione requisiti minimi obbligatori rispetto a specifiche tecniche di carattere funzionale, mentre al successivo articolo 16 (Offerta tecnica e campionatura”) del richiamato disciplinare è comunque detto che “Per quanto attiene le caratteristiche tecniche descritte nel capitolato di gara esse sono puramente orientative per la identificazione del prodotto, ma non esclusive; nel predisporre l’offerta tecnica, il concorrente potrà tenere in considerazione il principio di equivalenza di cui all’art. 68 del DLgs 50/2016 secondo cui a fronte dei requisiti /caratteristiche richiesti è sempre possibile offrire soluzioni tecniche considerate equivalenti a patto che il concorrente dimostri l’equivalenza, in modo ritenuto soddisfacente presentando le motivazioni a supporto secondo la procedura prevista dal citato art.68. In mancanza le relative offerte saranno escluse per non conformità alle specifiche tecniche richieste.”

10.3 Parte ricorrente sostiene che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura e la sua offerta non avrebbe potuto essere valutata poiché il dispositivo medico offerto sarebbe privo della caratteristica tecnica richiesta dalla stessa descrizione del lotto, ossia il “sistema d’inserzione integrato nel manipolo”.

La Commissione nella relazione depositata in atti, redatta peraltro nel corso del giudizio senza che analoga valutazione risulti effettuata nei verbali di gara, ha chiarito che:

“…Tale requisito, che risulta certamente soddisfatto dal dispositivo prodotto da Becton

Dickinson (BD) in quanto dotato di un sistema di inserzione effettivamente integrato nel manipolo, per la Commissione di gara, è risultato egualmente soddisfatto anche dal primo classificato, TAU Medica, sulla base del principio di equivalenza di cui all’ ALLEGATO II.5 al d.lgs. 36/2023.

Infatti, è del tutto sostenibile – ed anzi coerente con la pratica clinica e con l’attuale utilizzo del dispositivo aggiudicato presso l’Azienda – una lettura della lex specialis in chiave funzionale, che non attribuisca alla locuzione “sistema d’inserzione integrato nel manipolo” il significato di requisito di esclusività, ma la intenda come descrizione di un sistema di inserzione complessivamente integrato e idoneo a garantire il medesimo risultato clinico. In tale prospettiva, il presidio fornito dall’aggiudicataria può essere ritenuto presidio equivalente rispetto al fabbisogno espresso e conforme alle specifiche minime, come già ritenuto dalla Commissione in sede di attribuzione dei punteggi tecnici.

Si evidenzia, inoltre, che nessuno dei criteri di valutazione relativi al lotto 40 attribuisce un punteggio al “sistema d’inserzione integrato nel manipolo”. In caso contrario, certamente, la ricorrente avrebbe ottenuto un punteggio maggiore nel criterio specificato, rispetto alla TAU Medica.”.

Paradossalmente dunque, secondo il ragionamento della commissione, sebbene solo la società ricorrente avesse offerto un dispositivo dotato delle caratteristiche tecniche richieste dal disciplinare di gara nel definire l’oggetto della fornitura, questa non si è vista attribuire alcun punteggio per tale caratteristica poiché la stessa non era indicata tra i criteri di valutazione.

Tuttavia proprio tale argomentazione porta a confermare la tesi della ricorrente, ossia che “il sistema d’inserzione integrato nel manipolo” fosse una caratteristica tecnica indispensabile per poter poi valutare l’offerta.

Sia il dato letterale dell’allegato A1 che non distingue tra caratteristiche tecniche di tipo funzionale e requisiti minimi, lasciando così intendere che la descrizione del prodotto fosse puntualmente riferita a caratteristiche strutturali tali da individuare un oggetto specifico, sia la considerazione che la presenza del sistema d’inserzione integrato nel manipolo non fosse oggetto di valutazione, rafforzano un’interpretazione degli atti di gara per cui si trattava in realtà di una specifica qualità strutturale dell’oggetto di gara la cui assenza comportava una diversità sostanziale dell’offerta (aliud pro alio).

Difatti in assenza nella lex specialis dell’esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell’Amministrazione che intendeva soddisfare con tale caratteristica, deve ritenersi che la stessa avesse natura strutturale e non funzionale.

A tanto si aggiunga che pur a voler ritenere tale caratteristica come “puramente orientativa”, ma non esclusiva, l’art. 16 del disciplinare di gara -come sopra richiamato- prevedeva in tali casi un preciso onere in capo all’offerente affinchè potesse farsi ricorso al principio di equivalenza, ossia che fosse questi stesso a dimostrarne l’equivalenza, “in modo ritenuto soddisfacente presentando le motivazioni a supporto secondo la procedura prevista dal citato art.68. In mancanza le relative offerte saranno escluse per non conformità alle specifiche tecniche richieste.”Questa difatti non avrebbe motivato le ragioni del giudizio di equivalenza, tanto più che nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria mancherebbero i documenti idonei a dimostrare l’equivalenza funzionale delle apparecchiature offerte, ovvero la presenza di soluzioni idonee a bilanciare la mancanza dei requisiti minimi richiesti nel Capitolato tecnico.”

E tuttavia un siffatto onere di allegazione non risulta adempiuto.

Nella prospettiva sopra delineata, l’offerta della controinteressata non avrebbe potuto essere ammessa, attesa la carenza nel prodotto offerto della caratteristica tecnica richiesta dalla lex specialis in termini strutturali.

Pertanto deve trovare accoglimento il primo motivo di ricorso in quanto fondato poiché è indubbio che il prodotto offerto dalla controinteressata non possedesse le caratteristiche tecniche richieste nell’allegato 1A al disciplinare di gara.

L’accoglimento del primo motivo di ricorso priva d’interesse la ricorrente con riferimento agli altri motivi di ricorso relativi al punteggio attribuito all’offerta dell’aggiudicataria avuto riguardo a due sub criteri.

12. In conclusione il ricorso è fondato con conseguente annullamento in parte qua degli atti e provvedimenti gravati e dichiarazione di inefficacia del contratto di fornitura eventualmente medio tempore stipulato con l’aggiudicataria del lotto in questione.

In riferimento alla domanda di aggiudicazione e di subentro nel contratto, la Stazione appaltante dovrà procedere alla nuova aggiudicazione in favore della ricorrente ed all’adozione degli atti consequenziali, nel rispetto delle norme del codice dei contratti pubblici.

13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la resistente Azienda ospedaliero universitaria Sant’Andrea alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente che si quantificano nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00) euro, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Claudia Lattanzi, Consigliere

Silvia Piemonte, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO