Ruolo della Commissione giudicatrice, potere di autotutela e incameramento della garanzia provvisoria

N. 06247/2026REG.PROV.COLL.

N. 00398/2026 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 398 del 2026, proposto da
Monteco S.p.A., mandataria dell’Ati con la Società Navita S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B268FFD0FF, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaella Zagaria, Antonella Corvaglia, Alessandro Botto, Antonio Tommaso De Mauro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Impregico Servizi Integrati Igiene Urbana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Quinto, Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Martina Franca, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ambito Raccolta Ottimale -A.R.O. 2 della Provincia di Taranto – Comune di Martina Franca, Ambito Raccolta Ottimale -A.R.O. 2 della Provincia di Taranto – Comune di Crispiano, Ambito Raccolta Ottimale -A.R.O. 2 della Provincia di Taranto – Comune di Laterza, Ambito Raccolta Ottimale -A.R.O. 2 della Provincia di Taranto – Comune di Mottola, Ambito Raccolta Ottimale -A.R.O. 2 della Provincia di Taranto – Comune di Palagianello, Ambito Raccolta Ottimale -A.R.O. 2 della Provincia di Taranto – Comune di Statte, non costituiti in giudizio.

nei confronti

Gial S.r.l., Sieco Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Luigi Quinto, Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Green Link S.r.l. Società Benefit, non costituita in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Prima) n. 1586 del 2025.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Impregico Servizi Integrati Igiene Urbana, di Gial S.r.l., di Sieco Spa e del Comune di Martina Franca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2026 il Cons. Maurizio Santise e uditi per le parti gli avvocati Viste le conclusioni delle parti come da verbale.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia trae origine dalla procedura di gara indetta dal Comune di Martina Franca, in qualità di ente capofila dell’Ambito di Raccolta Ottimale (ARO) n. 2 della Provincia di Taranto, avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, nonché dei servizi di igiene urbana e complementari, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Alla procedura di gara ha partecipato la Monteco S.p.A., in qualità di mandataria di un RTI, risultando prima classificata all’esito delle valutazioni della Commissione di gara e, conseguentemente, con determinazione n. 180 del 16.01.2025, la Stazione appaltante ha quindi disposto l’aggiudicazione in suo favore.

3. A seguito dei ricorsi proposti dalla seconda e dalla terza classificata, l’Amministrazione ha proceduto a un riesame, coinvolgendo la Commissione, che ha confermato la conformità dell’offerta di Monteco, e ha convalidato l’aggiudicazione con determinazione n. 781 del 28.02.2025.

4. Successivamente il Comune ha avviato un nuovo procedimento di riesame, senza il coinvolgimento della Commissione, conclusosi con la determinazione n. 1216 dell’8.04.2025, con cui è stato disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, attesa la violazione dell’art. 74 del Capitolato speciale di appalto, per insufficienza del monte ore annuo dedicato ai servizi di spazzamento.

L’appalto è stato, quindi, aggiudicato al RTI Gial con esecuzione anticipata del contratto.

5. La Monteco s.p.a. ha, quindi, impugnato innanzi al Ta.r. per la Puglia – Lecce sia l’annullamento in autotutela della propria aggiudicazione sia, con motivi aggiunti, la nuova aggiudicazione disposta in favore del RTI Gial, contestando anche l’escussione della garanzia provvisoria da parte della stazione appaltante.

6. Il T.a.r. Puglia – Lecce, con sentenza n. 1586 del 2025, ha accolto in parte il ricorso proposto da Monteco s.p.a., limitatamente alla parte concernente l’escussione della garanzia provvisoria ex art. 106 d.lgs. 36/2023 prestata dal RTI cui faceva parte anche l’odierna appellante, ritenendo che la mancata stipula del contratto non fosse imputabile a un comportamento della Monteco, bensì a una rivalutazione tardiva imputabile all’Amministrazione.

MONTECO S.p.A. ha, quindi, impugnato la predetta sentenza, deducendo i seguenti motivi di appello:

I. ERROR IN IUDICANDO – INSUFFICIENZA, ILLOGICITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE DELLA SENTENZA IN RELAZIONE ALL’ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL’AGGIUDICAZIONE ORIGINARIA.

La Stazione Appaltante non si è pronunciata circa le “ragioni di interesse pubblico” sottese all’annullamento di ben due provvedimenti ampliativi della sfera giuridica soggettiva della Monteco (i.e. l’aggiudicazione originaria e la successiva conferma). Nemmeno la Stazione Appaltante ha “tenuto conto”, come invece avrebbe dovuto fare per legge, dell’interesse della destinataria del provvedimento, né del suo legittimo affidamento ingenerato dai precedenti provvedimenti a lei favorevoli.

II. ERROR IN IUDICANDO. INSUFFICIENZA, ILLOGICITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE DELLA SENTENZA IN RELAZIONE ALL’INTERPRETAZIONE DELL’ART. 74 DEL CAPITOLATO.

La sentenza sarebbe, altresì, erronea nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo, ritenendo non rispettato, da parte di Monteco, il requisito del monte ore minimo per i servizi di spazzamento di cui all’art. 74 del Capitolato quando, invece, Monteco avrebbe offerto un monte ore complessivo ampiamente superiore rispetto a quello minimo richiesto dalla lex specialis.

III. ERROR IN IUDICANDO. INSUFFICIENZA, ILLOGICITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE DELLA SENTENZA IN RELAZIONE ALL’AGGIUDICAZIONE IN FAVORE DEL R.T.I.

La sentenza impunata dev’essere riformata anche per avere respinto – o comunque sostanzialmente

eluso – le censure proposte da Monteco avverso l’aggiudicazione successivamente disposta in favore del RTI Gial, nonostante la pacifica violazione da parte di quest’ultima dell’art. 35 del Capitolato.

Anche con riferimento a tale profilo, parte appellante ha riproposto pressoché integralmente le censure articolate nel ricorso di primo grado, alle quali la sentenza non avrebbe fornito una risposta adeguata e conforme ai principi che informano le procedure di gara ad evidenza pubblica.

7. La Impregico Servizi Integrati Igiene Urbana, la Gial S.r.l., la Sieco Spa e il Comune di Martina Franca si sono costituiti regolarmente in giudizio, contestando l’avverso appello e chiedendone il rigetto.

8. Il Comune di Martina Franca ha proposto appello incidentale, impugnando la sentenza del T.a.r. nella parte in cui il giudice di primo grado ha accolto parzialmente il ricorso di primo grado proposto da Monteco e, per l’effetto, annullato la determinazione del Comune di Martina Franca n. 1216 dell’8 aprile 2025, limitatamente al punto in cui la stazione appaltante ha disposto l’incameramento della garanzia provvisoria ex art. 106 d.lgs. 36/2023 prestata dal raggruppamento della società ricorrente in primo grado, sulla base dei seguenti motivi:

I. ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 106, CO. 6, D.LGS N. 36/2023. ECCESSO DI POTERE GIURISDIZIONALE NEI CONFRONTI DEL LEGISLATORE. ECCESSO DI POTERE SOTTO DIVERSI PROFILI. MOTIVAZIONE CARENTE O CONTRADDITTORIA.

Secondo l’appellante incidentale, la sentenza sarebbe illegittima perché, comunque, si è pronunciata in relazione ad un aspetto sul quale non vi è giurisdizione del giudice amministrativo e, in ogni caso, perché l’escussione della garanza era legittima in quanto la mancata sottoscrizione del contratto deve essere ricollegata ad un fatto imputabile a parte appellante che ha presentato un’offerta inammissibile.

II. ERROR IN IUDICANDO. MOTIVAZIONE ASSENTE E/O INSUFFICIENTE.

L’impugnata sentenza è, altresì, erronea nel capo in cui ha “riqualificato” il ricorso incidentale proposto, in data 29 luglio 2025, dalla Monteco, in termini di “atto di motivi aggiunti e non ha esaminato le eccezioni preliminari sollevate dalla difesa comunale avverso il “ricorso incidentale.

III. ERROR IN IUDICANDO. MOTIVAZIONE ASSENTE E/O INSUFFICIENTE.

La sentenza impugna è, altresì, viziata per omessa motivazione nel capo in cui il TAR di primo grado ha implicitamente rigettato l’eccezione di inammissibilità della relazione tecnica depositata dalla Monteco, in data 03.11.2025, nell’ambito del giudizio di primo grado.

9. Alla pubblica udienza del 16 aprile 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

10. Tanto premesso in punto di fatto l’appello è infondato per le ragioni di seguito esposte.

11. Parte appellante con un primo motivo di appello contesta la sentenza del T.a.r. nella parte in cui ha ritenuto legittimo l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione (determinazione n. 1216 dell’8.04.2025), in quanto il giudice di primo grado ha ritenuto irrilevante il mancato coinvolgimento della Commissione di gara, nonostante il precedente giudizio tecnico espresso dalla stessa Commissione e recepito dall’Amministrazione con la determinazione di convalida n. 781 del 28.02.2025.

Il T.a.r. non avrebbe, peraltro, tenuto conto del difetto di motivazione rafforzata e della violazione del legittimo affidamento di cui all’art. 21 nonies L. 241 del 1990.

12. Tale motivo di appello è infondato.

La reiezione di tale motivo di appello consente di prescindere dalle eccezioni sollevate Comune e dal RTI Gial volte a contestare la violazione del divieto di introduzione di nuovi motivi in appello, sancito dall’art. 104, comma 1, c.p.a.

Parte appellante ha in sostanza contestato la condotta procedimentale tenuta dalla stazione appaltante e la contraddittorietà delle determinazioni da essa assunte, nonché il difetto di motivazione del provvedimento di esclusione, perché non risulterebbero esplicitate le ragioni per le quali la stazione appaltante ha inteso disattendere la posizione della Commissione che aveva ritenuto l’offerta di Monteco conforme alle disposizioni del Capitolato.

13. Ritiene il Collegio che, come ben chiarito dal T.a.r., la stazione appaltante non è tenuta a coinvolgere la Commissione in caso di annullamento dell’aggiudicazione, spettando esclusivamente alla stazione appaltante tale potere, né si può ritenere contraddittoria la complessiva condotta tenuta dall’amministrazione, che prima ha aggiudicato la gara a parte appellante e poi ha annullato l’aggiudicazione, in quanto il provvedimento di annullamento in autotutela, disciplinato dall’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 ha proprio la funzione di consentire alla pubblica amministrazione di rivedere il proprio operato e di ritirare un provvedimento quando ritiene di averlo adottato in contrasto con il quadro normativo all’epoca vigente.

13.1. Nessuna contraddittorietà, dunque, può essere contestata all’amministrazione che si è attivata tempestivamente al fine di ritirare un provvedimento illegittimo, motivando peraltro espressamente in relazione ai profili di illegittimità e confutando espressamente le argomentazioni di parte appellanti già in sede procedimentale.

La circostanza che la stazione appaltante avesse proceduto a convalidare l’aggiudicazione per poi ritornare sui propri passi non è sintomo di un comportamento perplesso e contraddittorio, ma indice di una condotta volta ad appurare in profondità la legittimità di un provvedimento.

13.2. La giurisprudenza amministrativa consolidata, peraltro citata anche dal giudice di primo grado, ha precisato che in considerazione del ruolo e delle funzioni attribuite al Rup, la giurisprudenza ha in più di una occasione ribadito che la competenza della commissione giudicatrice in ordine alle offerte tecniche “non preclude in astratto che l’inidoneità sul piano tecnico dell’offerta possa essere valutata a posteriori dall’amministrazione”, e “in questo giudizio l’amministrazione non è condizionata dalla valutazione svolta dalla commissione giudicatrice” (Cons. Stato, V, 27 novembre 2019, n. 8091).

Nonostante competa, dunque, alla commissione, in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie, l’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico tale attività in ogni caso deve essere poi verificata e fatta propria dalla stazione appaltante nella persona del Rup, atteso che, ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016, spetta a tale organo curare il corretto e razionale svolgimento delle procedure, in quanto lo stesso continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1104)” (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 10629 del 7 dicembre 2023).

13.3. Tali coordinate ermeneutiche confermano l’infondatezza del primo motivo di appello, perché la determinazione n. 1216 dell’8.04.2025 è ampiamente e adeguatamente motivata ed è immune dalle censure articolate da parte appellante.

13.4. Peraltro, non sussiste alcuna violazione del legittimo affidamento, in quanto il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione è intervenuto, comunque, dopo poco più di due mesi dall’aggiudicazione originaria e all’esito, comunque, di un procedimento di riesame il cui avvio è stato notificato a parte appellante con nota prot. n. 21128 del 24 marzo 2025.

14. Con il secondo motivo di appello, parte appellante contesta la sentenza di primo grado che sarebbe, altresì, erronea nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo, ritenendo non rispettato, da parte di Monteco, il requisito del monte ore minimo per i servizi di spazzamento di cui all’art. 74 del Capitolato quando, invece, Monteco avrebbe offerto un monte ore complessivo ampiamente superiore rispetto a quello minimo richiesto dalla lex specialis, in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto conteggiare anche le risorse indicate dalla Monteco nell’ambito delle migliorie proposte.

14.1. Anche tale motivo di appello è infondato, perché l’interpretazione della lex specialis fornita dalla stazione appaltante e condivisa dal giudice di primo grado è corretta.

L’art. 74 del capitolato speciale dispone che: “La Ditta Appaltatrice, nella predisposizione del piano, potrà proporre zonizzazioni e frequenze differenti da quelle previste nel progetto dei servizi purché il piano proposto interessi … un monte ore annuo dedicato ai servizi di spazzamento non inferiore a quello previsto nel presente progetto di servizi”. Il rispetto del monte ore minimo, pertanto, è stato correttamente qualificato dalla stazione appaltante quale requisito di partecipazione alla gara, in applicazione del disposto dell’art. 70, co. 4, lett. a), d.lgs. 36/2023, in base al quale sono da ritenersi inammissibili le offerte “non conformi ai documenti di gara”, trattandosi, peraltro, di un requisito volto a garantire il sufficiente ed effettivo espletamento di un servizio di rilievo evidentemente primario nell’ambito dell’appalto in questione (avendo ad oggetto la complessiva gestione dei servizi di igiene urbana).

14.2. In questi termini si pone, peraltro, l’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, che, nel delineare il principio della tassatività delle cause di esclusione, prevede che le stazioni appaltanti possono, comunque, introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto.

Dalla norma citata emerge, quindi, chiaro l’obbligo di rispetto da parte degli operatori economici del monte ora annuo minimo fissato per i servizi di spazzamento.

14.3. Trattandosi di un requisito minimo che l’operatore economico deve possedere ai fini della partecipazione all’appalto, è corretta l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante, secondo cui non può essere computato nel monte ore minimo il servizio offerto ai fini delle migliorie, anche se attinente al servizio di spazzamento, che per definizione non possono che riguardare una fase successiva al possesso dei requisiti minimi che tutti gli operatori economici devono, comunque, possedere e tanto indipendentemente dalla circostanza del se ci sia stata o meno una variazione dell’offerta tecnica o della offerta economica.

14.4. Né sussiste, inoltre, alcuna ambiguità negli atti di gara, i quanto l’art. 74 del capitolato opera un espresso rinvio al “progetto dei servizi”, nell’ambito del quale è presente l’indicazione analitica del monte ore annuo minimo complessivo previsto per il servizio (riportato nella tabella a pag. 43 del progetto); inoltre i singoli progetti dei servizi relativi a ciascuno dei Comuni ricompresi nell’ambito di raccolta ottimale specificano il monte ore previsto per ogni comune, non potendosi, quindi, ritenere che il requisito non fosse chiaramente indicato negli atti di gara.

14.5. Il secondo motivo di appello è, quindi, infondato.

14.6. La reiezione del secondo motivo di appello volto a contestare il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione conduce anche alla declaratoria di improcedibilità del terzo motivo di appello, puntualmente eccepita dal Comune nella memoria depositata in data 31 marzo 2026 e dal RTI Gial nella memoria depositata il 27 gennaio 2026, non avendo parte appellante alcun interesse a contestare l’aggiudicazione della gara ad altro soggetto una volta che è stata legittimamente esclusa dalla medesima gara, come accertato definitivamente da questo Consiglio di Stato.

15. Passando all’esame dell’appello incidentale, il Comune di Martina Franca ha impugnato la sentenza di primo grado nella parte in cui il giudice di primo grado ha accolto parzialmente il ricorso di primo grado proposto da Monteco e, per l’effetto, annullato la determinazione del Comune di Martina Franca n. 1216 dell’8 aprile 2025, limitatamente al punto in cui ha disposto l’incameramento della garanzia provvisoria ex art. 106 d.lgs. 36/2023 prestata dal raggruppamento della società ricorrente in primo grado.

Secondo il Comune la sentenza sarebbe illegittima perché, comunque, si è pronunciata in relazione ad un aspetto sul quale non vi è giurisdizione del giudice amministrativo e, in ogni caso, perché l’escussione della garanza era legittima, in quanto la mancata sottoscrizione del contratto deve essere ricollegata ad un fatto imputabile a parte appellante che ha presentato un’offerta inammissibile

16. Tale motivo di appello è infondato.

17. In via preliminare non sussiste il dedotto difetto di giurisdizione, in quanto il provvedimento con cui l’amministrazione dispone di escutere la garanzia fideiussoria è un provvedimento amministrativo impugnabile innanzi al giudice amministrativo.

18. Ciò posto, ai sensi dell’art. 106, co. 6, d.lgs. 36/2023, “La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Nel caso di specie, condivide il Collegio la ricostruzione fornita dal giudice di primo grado, in quanto la mancata stipula del contratto non si è verificata in ragione del rifiuto dell’aggiudicataria di procedere in tal senso o per la sopravvenuta scoperta di elementi tali da giustificare l’esclusione e non comunicati dall’aggiudicataria, trattandosi, al contrario, di un’evenienza che è stata determinata dalla scelta della stazione appaltante di procedere ad una rivalutazione del contenuto dell’offerta per come originariamente presentata e da cui è emerso che detta offerta avrebbe dovuto essere sin dal principio dichiarata inammissibile per non conformità rispetto ai documenti di gara ai sensi dell’art. 70, co. 4, lett. a), d.lgs. 36/2023.

L’offerta della appellante non può, quindi, ritenersi causa della mancata sottoscrizione del contratto, in quanto stante la sua inammissibilità, avrebbe dovuto essere oggetto di immediata esclusione, con conseguente non escussione della garanzia fideiussoria che copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto.

19. La reiezione del primo motivo di appello incidentale comporta la improcedibilità degli altri motivi di appello incidentale, tesi a contestare l’impugnazione da parte di Monteco s.p.a. della determina n. 2464 del 09.07.2025, di aggiudicazione della gara in favore dell’ATI Gial srl e Impregico Servizi, considerato che l’appello principale di Monteco s.p.a. è stato respinto.

20. Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione, unitamente alla soccombenza ripartita giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara improcedibile.

Dichiara l’appello incidentale proposto dal Comune di Martina Franca in parte infondato e in parte improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO