Legittimità del ritiro degli atti endoprocedimentali nel project financing: il ruolo del parere ANAC

N. 03193/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01368/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1368 del 2025, proposto da
Operazioni e Servizi Portuali Palermo s.r.l. Osp, La Portuale II soc. coop., Ecolsicilia s.r.l., Green Service soc. soop. soc., Patania s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG A023D84883, rappresentati e difesi dall’avvocato Bonaventura Lo Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mar della Sicilia Orientale, ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l’annullamento

dei seguenti atti:

1) il Decreto del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale n. 41 del 20.05.2025 con il quale si dispone la revoca del Decreto del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale n. 111 del 26.10.2023 con oggetto “Decreto di approvazione atti di gara e avvio della procedura di appalto telematico per evidenza pubblica per l’erogazione e l’efficientamento dei servizi di interesse generale dei porti di Augusta e Catania, già proposta di finanza di progetto, per l’acquisizione di offerte migliorative” e della procedura di gara G00086;

2) per quanto occorrer possa, nella misura in cui siano ritenuti lesivi della posizione giuridica delle ricorrenti:

– il parere del Comitato di gestione, espresso nella seduta del 15.05.2025 ai sensi dell’art. 4 del regolamento dello stesso Comitato, ancorché non conosciuto;

– ogni altro atto recante i non meglio indicati “approfondimenti giuridici e tecnici” condotti dall’Amministrazione procedente, ancorché non conosciuti;

– la Delibera n. 577/2024 adottata da ANAC all’esito del procedimento ex art. 222, commi 1 e 3, del D.lgs. 36/2023;

– la comunicazione di risultanze istruttorie (CRI), prot. U. n. 83288 del 16.07.2024 (fascicolo 5892/2023);

– ogni ulteriore atto, presupposto, comunque connesso, consequenziale o presupposto ancorché non conosciuto;

e per il risarcimento del danno

cagionato alle stesse società ricorrente in conseguenza della revoca degli atti di cui alla predetta procedura di gara G00086;

e, in via ulteriormente gradata, per la richiesta dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della L. 241/1990.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar della Sicilia Orientale e di ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2025 il dott. Francesco Fichera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le società Operazioni e Servizi Portuali Palermo s.r.l., La Portuale II soc. coop. a.r.l., Patania s.r.l., Green Service soc. coop. sociale, Ecolsicilia s.r.l., riunite in un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.), in data 12.06.2023 hanno presentato all’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale (da ora anche “Autorità di Sistema Portuale”), ai sensi dell’art. 193, comma 2, del D.lgs. 36/2023, una proposta di progetto di finanza per la gestione di alcuni servizi di interesse generale nei porti di competenza dell’Autorità di Sistema Portuale nonché per la realizzazione e la gestione della nuova stazione marittima del porto di Catania.

Con Decreto n. 77 del 31.07.2023 e successivo Decreto di modifica n. 84 del 11.08.2023 l’Autorità di Sistema Portuale ha dichiarato la fattibilità della proposta di finanza di progetto presentata dal predetto R.T.I., provvedendo altresì all’inserimento delle opere e dei servizi oggetto della proposta nel relativo Piano Triennale delle opere pubbliche.

Con successivo Decreto del Presidente n. 111 del 26.10.2023 – rubricato “Decreto di approvazione atti di gara e avvio della procedura di appalto telematico per evidenza pubblica per l’erogazione e l’efficientamento dei servizi di interesse generale dei porti di Augusta e Catania, già proposta di finanza di progetto, per l’acquisizione di offerte migliorative” – l’Autorità di Sistema Portuale, oltre a confermare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 193, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, la fattibilità della proposta formulata dal R.T.I. ed approvare il progetto di fattibilità tecnico-economica della nuova stazione marittima di Catania, ha approvato “…l’allegato schema di Bando e contestuale Disciplinare di Gara, dando mandato ai competenti uffici di seguire le procedure all’uopo previste dalla legge”.

La procedura di gara è stata quindi avviata per via telematica sulla piattaforma di e-procurement http://adspauctgare.maggiolicloud.it/PortaleAppalti mediante la pubblicazione della lex specialis in data 31.10.2023, con la previsione del termine per la presentazione delle offerte tecnico-economiche migliorative della proposta di finanza di progetto, fissato alle ore 12:00 del 29.12.2023.

Il summenzionato R.T.I. è risultato essere l’unico partecipante alla procedura e, all’esito della seduta pubblica del 9.02.2024, la Commissione giudicatrice, nominata con Decreto presidenziale n. 12 del 26.10.2024, ha formulato la proposta di aggiudicazione in suo favore.

Medio tempore, sulla base di alcune segnalazioni in ordine a presunte irregolarità concernenti la procedura di affidamento in parola, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha avviato nei confronti dell’Autorità di Sistema Portuale il procedimento di vigilanza n. 5892/2023 ai sensi dell’art. 222, commi 1 e 3, lettere a), b) e g) del D.lgs. n. 36/2023 e del Regolamento interno n. 270 del 20.06.2023.

Con nota prot. U. n. 83288 del 16.07.2024 l’ANAC ha trasmesso all’Amministrazione procedente le risultanze dell’attività istruttoria svolta, concludendo il relativo procedimento in data 10.12.2024 con Delibera n. 577/2024, nel quale è stato rilevato che “l’affidamento in oggetto è caratterizzato dalle criticità esposte ai paragrafi 1, 2, 3 e 4; conseguentemente, alla luce delle conclusioni e raccomandazioni formulate, invita l’Ente concedente a comunicare all’Autorità le eventuali determinazioni che intende assumere al riguardo, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione della presente delibera, che sarà pubblicata sul sito istituzionale dell’Autorità ai sensi dell’art. 22, comma 1, del predetto Regolamento. Si avvisa che la reiterazione delle violazioni accertate nella presente delibera può dar luogo all’attivazione dei poteri di cui all’art. 220, comma 3 D.lgs. n. 36/2023, ai sensi dell’art. 6, co. 2, lett. j del Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Legittimazione straordinaria) – Del. n. 268 del 20.06.2023”.

Sono state rilevate, in particolare, le seguenti violazioni:

1) violazione dell’art. 179 del D.lgs. 36/2023, concernente la determinazione del valore della concessione;

2) violazione delle disposizioni relative all’equilibrio e sostenibilità della concessione, con particolare riguardo al contributo pubblico, al piano economico-finanziario (c.d. PEF), alla matrice dei rischi e alla convenienza economica del project;

3) violazione dell’art. 182 comma 4, del D.lgs. 36/2023, e dell’art. 33 dell’allegato II.12 al D.lgs. 36/2023, ravvisandosi dei requisiti speciali non proporzionati rispetto all’oggetto della concessione;

4) violazioni concernenti le norme di settore in relazione alla richiesta di requisiti dei lavori, ritenuti indeterminati e non coerenti, e alla loro messa a disposizione mediante avvalimento.

Dando seguito a tale Delibera, con nota prot. n. 950 del 15.01.2025 l’Autorità di Sistema Portuale ha comunicato ad ANAC di voler conformare il proprio operato alle indicazioni ivi contenute.

Con nota prot. 1740 del 28.01.2025 ANAC, nel prendere atto della predetta comunicazione, ha invitato l’Ente a trasmettere, entro cinque giorni dalla relativa adozione, i provvedimenti che sarebbero stati all’uopo adottati.

L’Autorità di Sistema Portuale ha riscontrato tale nota con prot. 1907 del 29.01.2025, confermando la propria volontà di recepire i richiami formulati dall’Autorità di vigilanza una volta “…individuata la formula giuridica più conducente”.

Con Decreto n. 41 del 20.05.2025 il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale ha decretato di “…revocare il Decreto Presidenziale n. 111 del 26 ottobre 2023 e, di conseguenza, la procedura di gara G00086, per le ragioni di opportunità (…)” riportate nel corpo di tale provvedimento.

2. Con ricorso notificato in data 18.06.2025 e depositato il 26.06.2025 le società Operazioni e Servizi Portuali Palermo s.r.l., La Portuale II soc. soop. a.r.l., Patania s.r.l., Green Service soc. soop. sociale, ed Ecolsicilia s.r.l. hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dei relativi effetti, i seguenti atti: 1) il Decreto del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale n. 41 del 20.05.2025 con il quale si dispone la revoca del Decreto del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale n. 111 del 26.10.2023 con oggetto “Decreto di approvazione atti di gara e avvio della procedura di appalto telematico per evidenza pubblica per l’erogazione e l’efficientamento dei servizi di interesse generale dei porti di Augusta e Catania, già proposta di finanza di progetto, per l’acquisizione di offerte migliorative” e della procedura di gara G00086; 2) per quanto occorrer possa, nella misura in cui siano ritenuti lesivi della posizione giuridica delle ricorrenti, i seguenti ulteriori atti: – il parere del Comitato di gestione, espresso nella seduta del 15.05.2025 ai sensi dell’art. 4 del regolamento dello stesso Comitato, ancorché non conosciuto; – ogni altro atto recante i non meglio indicati “approfondimenti giuridici e tecnici” condotti dall’Amministrazione procedente, ancorché non conosciuti; – la Delibera n. 577/2024 adottata da ANAC all’esito del procedimento ex art. 222, commi 1 del D.lgs. 36/2023; – la comunicazione di risultanze istruttorie (CRI), prot. U. n. 83288 del 16.07.2024 (fascicolo 5892/2023); – ogni ulteriore atto, presupposto, comunque connesso, consequenziale o presupposto ancorché non conosciuto.

Le predette società hanno altresì agito, in subordine, per l’accertamento della responsabilità e la conseguente condanna dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale al risarcimento del danno cagionato alle stesse in conseguenza della revoca degli atti di cui alla predetta procedura di gara G00086 e, in via ulteriormente gradata, per il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della L. 241/1990.

I suddetti atti sono stati avversati per i seguenti motivi di diritto: 1) Violazione o falsa applicazione della disciplina in materia di contratti pubblici; violazione o falsa applicazione degli artt. 1, 2 5 e 114 del D.lgs. 36/2023; violazione o falsa applicazione degli artt. 3, 21-quinquies, 21-octies e 21-nonies della L. n. 241 del 1990; violazione del principio di legalità e di tipicità dell’azione amministrativa; violazione del principio di buon andamento, trasparenza ed imparzialità della p.a. eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, contraddittorietà ed illogicità manifeste; sviamento; 2) Violazione o falsa applicazione della disciplina in materia di contratti pubblici; violazione o falsa applicazione degli artt. 1, 2 5 e 114 del D.lgs. 36/2023; violazione o falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990; violazione del principio di legalità e di tipicità dell’azione amministrativa; violazione del principio di buon andamento, trasparenza ed imparzialità della p.a. eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, contraddittorietà ed illogicità manifeste; sviamento di potere; 3) Violazione o falsa applicazione della disciplina in materia di contratti pubblici; violazione o falsa applicazione degli artt. 1, 2 5 e 114 del D.lgs. 36/2023; violazione del principio di legalità e di tipicità dell’azione amministrativa; violazione del principio di buon andamento, trasparenza ed imparzialità della p.a. eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità manifeste, carenza dei presupposti, travisamento dei fatti; 4) Violazione o falsa applicazione degli artt. 7, 8, 10 della L. n. 241/1990 e dei principi in materia di partecipazione al procedimento amministrativo; violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e buona fede della p.a. eccesso di potere per difetto d’istruttoria, di motivazione, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta.

2.1. Con il primo motivo di ricorso le società ricorrenti lamentano che l’Autorità di Sistema Portuale abbia esercitato il proprio potere di revoca senza indicarne il relativo presupposto, tra quelli previsti dall’art. 21-quinques della L. 241/1990, evidenziando, altresì, che nessuno tra di essi possa ritenersi in ogni caso integrato nella presente fattispecie.

Anche ove il provvedimento impugnato fosse qualificato quale annullamento d’ufficio adottato ai sensi dell’art. 21-novies della L. 241/1990, trovando la propria ratio nell’asserita illegittimità originaria degli atti di gara, continuano le ricorrenti, esso risulterebbe comunque adottato oltre il termine di dodici mesi previsto dalla predetta norma di riferimento, senza che ricorrano, inoltre, le necessarie ragioni di interesse pubblico poste alla sua base e in assenza di un contemperamento con gli interessi sacrificati.

2.2. Con la seconda doglianza le ricorrenti deducono la carenza di motivazione dell’atto di revoca qui gravato, a cui viene correlata anche la violazione dell’art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, secondo cui “Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”.

Viene contestato, in particolare, che l’Autorità di Sistema Portuale si sia limitata ad affermare che le osservazioni formulate da ANAC afferiscano a “profili della competizione idonei ad incidere sulla platea degli eventuali partecipanti, (…), con conseguente incidenza sul rispetto del principio di concorrenza e favor partecipationis”, aggiungendo che “nell’equo contemperamento, da un lato, dei benefici operativi, organizzativi, sociali ed occupazionali e, dall’altro, della legittima aspettativa del proponente, maturata nell’ambito di una procedura di gara che non ha registrato provvedimenti giurisdizionali avversi, in applicazione dei principi del risultato, di fiducia, di buona fede e di tutela dell’affidamento, previsti dal Codice dei Contratti, non appare comunque possibile superare le osservazioni rilevate da Anac, nel contesto di una gara telematica in parola…atteso che l’architettura telematica con la quale è strutturata la piattaforma di approvvigionamento digitale non consente interventi postumi di modifica e/o di integrazione degli atti di gara e dei termini della procedura una volta svolte”.

Secondo la prospettazione di chi ricorre in giudizio, l’Amministrazione procedente si sarebbe limitata a recepire acriticamente le osservazioni di ANAC, senza compiere alcuna propria autonoma valutazione sui rilievi formulati dall’Autorità di vigilanza.

Le conclusioni a cui è giunta l’Autorità di Sistema Portuale sarebbero altresì contraddittorie e illogiche rispetto alla condotta tenuta dalla stessa Amministrazione nell’ambito del procedimento di vigilanza condotto da ANAC, ove la stessa Autorità ha contestato i rilievi mossi da quest’ultima.

2.3. Con la terza censura viene evidenziata la natura non vincolante della Delibera ANAC n. 577/2024, da cui origina l’atto di revoca impugnato, contestandosi, altresì, le conclusioni a cui è giunta l’Autorità di vigilanza nell’esercizio della propria attività di supervisione.

Non sussisterebbe, in particolare, la violazione dell’art. 179 del D.lgs. 36/2023, rilevata da ANAC, atteso che, secondo la prospettazione delle ricorrenti, l’Autorità di Sistema Portuale avrebbe correttamente stimato il valore della concessione, inserendolo tra i documenti di gara, senza alcun impedimento per i partecipanti alla procedura ai fini della formulazione dell’offerta.

Viene altresì contestata la fondatezza degli ulteriori rilievi formulati da ANAC, evidenziandosi, in particolare: i) che il PEF non dovesse essere riportato tra i documenti di gara; ii) che la documentazione costituente l’offerta dal R.T.I. proponente fosse rispondente ai requisiti previsti dalla legge; iii) la correttezza delle previsioni degli atti di gara circa i requisiti speciali; iv) la mancanza di genericità della descrizione di alcune categorie di lavorazioni e nei contratti di avvalimento.

Il provvedimento di revoca impugnato non avrebbe tenuto adeguatamente conto del principio del risultato di cui all’art. 1 del D.lgs. n. 36/2023, alla cui frustrazione si sarebbe dovuto correlare un onere motivazionale rafforzato.

2.4. Con il quarto motivo di ricorso viene lamentata la violazione delle norme poste a tutela della reale ed effettiva partecipazione al procedimento amministrativo contestato e, in particolare, dell’art. 10 della L. 241/1990, adducendosi che l’Amministrazione procedente non abbia tenuto conto delle osservazioni ivi presentate dalle ricorrenti, di cui, inoltre, non viene fatta menzione nell’atto di revoca.

2.5. Con riguardo alla domanda di risarcimento, formulata dalle ricorrenti in via subordinata, è dedotta la responsabilità precontrattuale in cui sarebbe incorsa l’Autorità di Sistema Portuale, di cui sussisterebbero tutti gli elementi riguardo all’an.

Sotto il profilo del quantum debeatur il danno viene quantificato, in primo luogo, nelle spese affrontate per partecipare alla procedura di gara, per un importo pari ad almeno € 385.000,00, così come risultante anche dal “Quadro economico di progetto”, parte integrante dei documenti di gara approvati dall’ente, e nell’ulteriore voce di danno da interesse negativo, derivante dalle perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, da quantificarsi in corso di causa.

2.6. In ulteriore subordine, le ricorrenti hanno chiesto, ove la revoca dovesse essere ritenuta legittima, il riconoscimento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinques, per un importo pari a € 385.000,00 o alla maggiore somma determinata dal Tribunale.

2.7. In estremo subordine viene chiesto alla Sezione di voler provvedere alla congrua liquidazione del danno risarcibile, avvalendosi del potere di stima equitativa di cui all’art. 1226 del c.c.

3. L’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale si è costituita in giudizio in data 27.06.2025 e, con memoria depositata il giorno successivo, ha così controdedotto rispetto ai motivi di ricorso.

3.1. Riguardo ai primi due motivi di gravame viene rilevato, in particolare, che sussisterebbero tutti i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela censurato.

Rispetto all’asserita mancanza dei presupposti previsti dall’art. 21-quinques della L. 241/1990 è evidenziato che le raccomandazioni contenute nella citata Delibera ANAC n. 577/2024 giustifichino il ricorso alla revoca alla luce dell’interesse pubblico sopravvenuto; parimenti integrate sarebbero le condizioni previste dall’art. 21-novies della L. 241/1990 per disporre l’annullamento d’ufficio di un atto.

La decisione assunta in sede di autotutela, in particolare, sarebbe stata resa necessaria dall’esigenza di assicurare il rispetto del principio della concorrenza e del favor partecipationis, non risultando possibile ricorrere altrimenti a una modifica della lex specialis al fine di conformare l’attività dell’Ente ai rilievi dell’ANAC.

Non opererebbe, nella fattispecie in esame, il termine di dodici mesi previsto dal predetto art. 21-novies, in quanto il provvedimento censurato non avrebbe ad oggetto un atto autorizzativo o riconducibile al genus degli atti attributivi di vantaggi economici.

La condotta dell’Amministrazione, inoltre, non sarebbe illogica o contraddittoria, in quanto l’Autorità resistente avrebbe preso atto dell’insuperabilità dei rilievi opposti da ANAC, addivenendo alla conclusione di ricorrere ai propri poteri di autotutela prima dell’adozione dell’aggiudicazione definitiva.

3.2. In ordine al terzo motivo di ricorso l’Ente si è rimesso alle prospettazioni di ANAC, parimenti invocata in giudizio.

3.3. In merito al quarto motivo di ricorso viene rilevato, in particolare, che le controdeduzioni formulate dal R.T.I. in sede procedimentale attengano al distinto ed autonomo procedimento di vigilanza condotto da ANAC e che le stesse debbano intendersi comunque superate dalla volontà dell’Amministrazione di far propri i rilievi formulati dall’Autorità di vigilanza.

3.4. In ultimo, viene contestata l’asserita presenza dei presupposti legittimanti il risarcimento del danno, così come la sua quantificazione, ritenuta non adeguatamente provata in giudizio.

4. Con memoria di costituzione del 30.06.2025 l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione ha preliminarmente eccepito l’incompetenza funzionale del T.A.R. adito in favore del T.A.R. Lazio nonché l’inammissibilità del ricorso avverso la Delibera ANAC n. 577/2024 per decorrenza dei termini perentori di impugnazione.

Nel merito, l’Autorità ha rilevato che la predetta Delibera non contenga prescrizioni vincolanti nei confronti della Stazione appaltante e che l’atto di revoca adottato da quest’ultima non sia stato emesso in stretta dipendenza delle criticità evidenziate nel predetto atto redatto nell’esercizio delle proprie funzioni di vigilanza. Secondo la prospettazione dell’Ente, inoltre, le società ricorrenti, alla luce dello stato della procedura di aggiudicazione, non giunta ancora alla sua conclusione, non avrebbero alcun interesse differenziato e qualificato a impugnare il provvedimento di autotutela adottato dall’Autorità di Sistema Portuale.

5. Alla camera di consiglio del 2.07.2025, presenti i difensori delle parti come da verbale, la parte ricorrente ha rinunciato alla propria domanda cautelare; il Presidente ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo delle cautelari e ha fissato per la trattazione del merito della controversia l’udienza pubblica del 5.11.2025.

6. Con memoria del 3.10.2025 le società ricorrenti hanno replicato alle eccezioni di rito sollevate da ANAC, ulteriormente declinando le doglianze esposte in sede di ricorso.

7. All’udienza pubblica del 5.11.2025, presenti i difensori delle parti come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

8. Deve preliminarmente esaminarsi l’eccezione di incompetenza sollevata da ANAC, la quale è infondata.

8.1. La competenza funzionale ed inderogabile del T.A.R. Lazio, sede di Roma, con riguardo all’impugnazione degli atti dell’ANAC, che si ricava dal combinato disposto degli artt. 135, comma 1, lett. c) e 133, comma 1, lett. i), c.p.a. si giustifica solo a fronte di atti adottati dall’Autorità di vigilanza che abbiano efficacia generale o normativa o immediatamente lesiva, dovendosi invece ritenere che, allorquando l’atto gravato non presenti tali caratteristiche, debba operare la vis attractiva di cui all’art. 13, comma 4-bis, c.p.a., secondo cui “La competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza”.

La Delibera ANAC n. 577/2024, qui gravata, è stata adottata dall’Autorità di vigilanza nell’esercizio della propria attività di supervisione e ha ad oggetto delle “raccomandazioni” indirizzate da quest’ultima all’Autorità di Sistema Portuale del Mar di Sicilia Orientale a culmine dell’attività istruttoria svolta con riguardo alla procedura aperta per concessione, mediante finanza di progetto, dei lavori e della gestione dei servizi di interesse generale nei porti di Augusta e Catania.

Dopo aver evidenziato talune criticità correlate alla procedura, con tale atto l’Ente regionale è stato invitato a “…comunicare all’Autorità le eventuali determinazioni che intende assumere al riguardo, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione della presente delibera (…)”, ammonendosi, altresì, che “…la reiterazione delle violazioni accertate nella presente delibera può dar luogo all’attivazione dei poteri di cui all’art. 220, co. 3, d.lgs. 36/2023, ai sensi dell’art. 6, co. 2, lett. j) del Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 35 (…)”.

Ne discende che la suddetta Delibera, alla luce del suo contenuto, non sia suscettibile di essere inquadrata nell’ambito degli atti aventi efficacia generale o normativa, in quanto indirizzata esclusivamente all’Autorità di Sistema Portuale del Mar di Sicilia Orientale, né risulta idonea a spiegare una efficacia ex se lesiva nei confronti delle società odierne ricorrenti, trattandosi di un atto – peraltro non vincolante – nel quale non è contenuta alcuna determinazione nei confronti degli operatori economici coinvolti nella procedura oggetto di accertamento.

9. Parimenti infondata risulta, conseguentemente, l’eccezione di inammissibilità – da riqualificare in termini di irricevibilità – sollevata dalla stessa ANAC per la tardiva impugnazione della sopra richiamata Delibera n. 577/2024.

9.1. Tale atto, per natura e finalità, risulta privo di concreta e immediata lesività nei confronti degli operatori economici ricorrenti, dovendosi ritenere – in coerenza con il consolidato orientamento della giurisprudenza espressasi in materia – che la portata lesiva nei confronti di quest’ultimi si manifesti solo nel momento in cui il suo contenuto “…non vincolante sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dall’amministrazione. Pertanto, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 dicembre 2022, n. 11200).

Gli eventuali vizi propri dell’atto adottato dall’Autorità nell’esercizio della propria attività di vigilanza e indirizzato all’Amministrazione sottoposta alla supervisione di ANAC, pertanto, possono esser fatti valere in via derivata – come avvenuto nel caso di specie – impugnando tale atto prodromico insieme alla successiva determinazione amministrativa dell’Ente vigilato avente natura provvedimentale e carattere autoritativo; la Delibera n. 577/2024,, pertanto, quale atto presupposto a carattere non immediatamente lesivo, è stata opportunamente gravata congiuntamente al Decreto n. 41 del 20.05.2025 adottato dal Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del mare di Sicilia Orientale.

10. L’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata da ANAC è, del pari, fuori fuoco.

10.1. Per consolidata giurisprudenza “…la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore, o in caso contrario di ricevere il rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8766).

Una volta avvenuta la selezione della propria proposta progettuale, l’operatore subisce la lesione del proprio interesse a conseguire l’affidamento dell’appalto o della concessione allorquando l’Ente procedente decida, in seguito, di non dar seguito alla procedura di gara, vantando una posizione differenziata e qualificata suscettibile di radicare, in capo ad esso, un concreto interesse ad avversare una decisione amministrativa che è tale da arrecargli un pregiudizio, anche di natura economica, arrestando la procedura in una fase, come nel caso di specie, in cui quest’ultimo ha acquisito una posizione di vantaggio rispetto agli altri operatori eventualmente interessati alla futura aggiudicazione.

11. Superate le eccezioni di rito così come proposte da ANAC, la domanda di annullamento presentata da chi ricorre in giudizio, nel merito, è da ritenersi infondata.

12. Il primo motivo di ricorso non è meritevole di favorevole apprezzamento.

12.1. A fini di inquadramento generale, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica deve essere tenuto distinto il potere di ritiro degli atti di gara, di cui la p.a. è dotata in assenza di un provvedimento di aggiudicazione formale, dall’autotutela decisoria, regolata, in particolare, dall’art. 21-quinquies e dall’art. 21-novies della Legge n. 241/1990.

Mediante il ritiro, invero, la p.a. può decidere di eliminare atti endoprocedimentali, determinando la cessazione della procedura selettiva in un momento antecedente alla sua conclusione.

L’autotutela decisoria, invece, presuppone che sia valida ed efficace un’aggiudicazione definitiva, con conseguente attribuzione del bene della vita anelato al miglior offerente.

È solo in questo secondo caso che l’atto di autotutela deve rispettare le tempistiche e i presupposti previsti dagli artt. 21-quinquies e 21-novies della legge generale sul procedimento amministrativo.

In altri termini, il potere di ritiro di atti non definitivi deve essere ricondotto nella fisiologia dialettica procedimentale, oltre che nel potere di direzione del procedimento riconosciuto, in via generale, dall’art. 6 della L. n. 241/1990 alla Pubblica Amministrazione, come già osservato da questa Sezione con sentenza n. 2104 del 4.07.2025.

La giurisprudenza amministrativa concorda nel ritenere, in particolare, che la peculiare natura giuridica del bando di gara e degli atti endoprocedimentali della procedura ad evidenza pubblica (tra cui anche la proposta di aggiudicazione) “…non consentono di applicare la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-novies della L. n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VII, 19 dicembre 2024, n. 10220; Cons. Stato, sez. III, 31 marzo 2021, n. 2707; Cons. St., sez. V, 20 agosto 2013, n. 4183; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 30 ottobre 2025, n. 1762), così da non richiedersi, pertanto, un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario (Cons. Stato, sez. VII, 19 dicembre 2024, n. 10220, già citata; Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338).

Ogni qualvolta l’amministrazione si determini, pertanto, nell’esercizio dell’ampio potere di riesame, a intervenire, mediante un provvedimento di secondo grado, su atti aventi valenza endoprocedimentale, viene in essere, in concreto, un atto di “ritiro”.

Tali conclusioni non divergono anche laddove il ricorso a tale potere di ritiro avvenga nell’ambito di una procedura di project financing, laddove, una volta chiusa la prima fase con la scelta del promotore, l’amministrazione procedente ritiri gli atti endoprocedimentali con i quali è stata avviata – e, se del caso, condotta, senza dar luogo ancora ad una aggiudicazione – la seconda fase avente ad oggetto la successiva gara.

Come è noto, infatti, sebbene “…la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore, o in caso contrario di ricevere il rimborso forfettario delle spese sostenute per la presentazione della proposta” (Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8766), l’ente che ha avviato la procedura dispone di un’ampia discrezionalità rispetto all’eventuale prosecuzione della stessa, potendo anche decidere di non darvi seguito (Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2024, n. 847).

Il promotore, quindi, non può vantare un affidamento qualificato alla prosecuzione della procedura, attesa la discrezionalità di cui dispone l’amministrazione in merito alla decisione di avviare o meno la seconda fase; allo stesso modo, l’aspettativa ad ottenere l’anelato bene della vita risulta soccombente allorquando l’ente procedente decida di “ritirare” gli atti endoprocedimentali facenti parte della seconda fase che sia stata avviata ma che non è ancora giunta al momento dell’aggiudicazione, la cui adozione funge da discrimen temporale affinché il potere di ritiro debba trasformarsi in potere di autotutela decisoria, da sottoporre alla cornice normativa degli artt. 21-quinques e 21-novies della L. 241/1990.

In applicazione di tali coordinate interpretative deve ritenersi, pertanto, che il provvedimento avversato con il presente ricorso, al di là della sua qualificazione formale, costituisca un provvedimento di ritiro degli atti di gara relativi alla seconda fase del project financing avviato dall’Autorità di Sistema Portuale, atteso che:

(i) è stato adottato prima di una eventuale aggiudicazione finale valida ed efficace da disporsi in favore dell’unico operatore economico offerente, osservandosi che il procedimento di vigilanza condotto da ANAC ha determinato un “arresto” della procedura al momento in cui era stata formulata dalla Commissione di gara la proposta di aggiudicazione;

(ii) ha ad oggetto la “revoca” della “procedura G00086”, come si legge nell’atto, e, nello specifico, degli atti facenti parte della lex specialis di gara, i quali hanno natura pacificamente natura endoprocedimentale.

Ne consegue, pertanto, che una volta operata tale riqualificazione dell’atto qui gravato quale provvedimento di “ritiro”, non trovi applicazione la disciplina di cui all’art. 21-quinquies della l. 241/1990, concernente l’atto di “revoca”, così come quella dell’art. 21-novies della stessa legge sul procedimento amministrativo, dovendo parimenti escludersi – diversamente da come prospettato dalle società ricorrenti – che tale provvedimento possa essere qualificato, alternativamente, come un annullamento d’ufficio.

13. Non coglie nel segno la censura secondo cui l’atto ora oggetto di scrutinio risulti carente sul piano motivazionale o sia contraddistinto da manifesta contraddittorietà e illogicità, prospettata con il secondo motivo di ricorso.

13.1. Preliminarmente, si rammenta che, come più volte precisato dalla giurisprudenza amministrativa, la motivazione del ritiro di atti endoprocedimentali sia da intendersi meno stringente e rigorosa di quella necessaria per incidere, in via di autotutela, su atti definitivi, atteso che l’atto di ritiro endoprocedimentale avviene in un contesto in cui il procedimento amministrativo è in itinere, non essendosi ancora verificata alcuna concentrazione e differenziazione dell’interesse legittimo in capo all’operatore economico dichiarato aggiudicatario.

Nella fattispecie in esame l’Amministrazione procedente ha esternato, in modo sufficientemente ampio, le ragioni della propria determinazione amministrativa di “ritiro”, evidenziando che quest’ultimo si rendesse necessario, all’esito del procedimento di vigilanza condotto da ANAC e dei rilievi formulati da quest’ultima con la Delibera n. 577/2024, per preservare il “…rispetto del principio di concorrenza e favor partecipationis”, tenuto conto che “…nell’equo contemperamento, da un lato, dei benefici operativi, organizzativi, sociali ed occupazionali e, dall’altro, della legittima aspettativa del proponente, maturata nell’ambito di una procedura di gara che non ha registrato provvedimenti giurisdizionali avversi, in applicazione dei principi del risultato, di fiducia, di buona fede e di tutela dell’affidamento, previsti dal Codice dei Contratti, non appare comunque possibile superare le osservazioni rilevate da Anac, nel contesto di una gara telematica in parola”, alla luce del fatto che “…la dinamica di svolgimento della gara telematica sulla piattaforma di approvvigionamento digitale, in coerenza con gli obblighi di avvalersi della medesima, a rigore delle statuizioni di cui al Codice dei Contratti, rende di fatto impossibile modificare il bando e la lex specialis così come la conseguente proroga dei termini di presentazione delle offerte, come prescritto dall’ANAC”.

Una volta indicato, come nel caso di specie, che il “ritiro” fosse quindi giustificato dalla necessità di garantire la regolarità della procedura di gara, vi è da ritenere che l’Amministrazione procedente non fosse tenuta ad alcun onere motivazionale aggiuntivo, avendo rese note ab externo le ragioni del proprio intervento sugli atti di gara.

Quest’ultima, in ogni caso, ha evidenziato nel corpo del provvedimento di aver attentamente vagliato le risultanze dell’attività di vigilanza svolta da ANAC, giunte al termine di una fase istruttoria svolta nel rispetto del contraddittorio tra le parti e riportate nella Delibera n. 577/2024, riportando altresì le ragioni di pubblico interesse sottese all’atto di ritiro, le quali, “nell’equo contemperamento…”, sono state ritenute prioritarie rispetto alla “…legittima aspettativa del proponente”, in quanto preordinate ad assicurare il rispetto di taluni principi cardine del D.lgs. 36/2023 (principio del risultato, della fiducia, della concorrenza e del favor partecipationis).

Trattasi di una manifestazione di potere provvedimentale né illogica né contraddittoria, a nulla rilevando – peraltro – che nell’ambito del procedimento di vigilanza l’Autorità di Sistema Portuale avesse controdedotto rispetto ai rilievi evidenziati da ANAC a far data dalla comunicazione di avvio del procedimento. La posizione assunta dal soggetto vigilato durante la fase istruttoria, dai tratti tipicamente endoprocedimentali, non assume incidenza, infatti, rispetto alle successive valutazioni discrezionali di opportunità compiute dal medesimo soggetto a fronte del provvedimento adottato dall’Autorità di vigilanza a chiusura del procedimento di supervisione, avente valore di “raccomandazione”, nella quale la stessa Autorità ammonisce che la “…reiterazione delle violazioni accertate nella presente delibera può dar luogo all’attivazione dei poteri di cui all’art. 220, co. 3, d.lgs. 36/2023, ai sensi dell’art. 6, co. 2, lett. j) del Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 35 (…)”.

Ne consegue la piena legittimità, anche sotto tale profilo, dell’atto avversato.

14. Il terzo motivo di ricorso è da ritenersi parimenti infondato.

14.1. Occorre premettere che la Delibera ANAC n. 577/2024 ha natura di provvedimento plurimotivato, con il quale si suole intendere l’atto amministrativo che reca un dispositivo sorretto non già da una sola motivazione, ma da plurime, tra loro indipendenti, ragioni fattuali-giuridiche.

È necessario, ai fini della suddetta qualificazione, che i capi della motivazione costituiscano componenti autonome dell’apparato che ricostruisce le ragioni fattuali-giuridiche sottese al provvedimento, assumendo le vesti di vere e proprie motivazioni parallele, ciascuna dotata di una propria autosufficienza e capace, da sola, di sorreggere il dispositivo secondo i canoni di cui all’art. 3 della L. 241/1990.

In presenza di un atto amministrativo che abbia una tale strutturazione, a fronte dell’impugnazione processuale volta a censurarne le singole argomentazioni giuridiche è sufficiente che un solo capo dell’apparato argomentativo declinato dall’amministrazione sia immune da censure per impedire l’annullamento dell’atto per via giurisdizionale.

Infatti, se è vero che il provvedimento plurimotivato si regge su autonome motivazioni tra loro autonome e ciascuna di per sé sufficiente a fondare il dispositivo, il venir meno dell’una (o di più di una) non comprometterà la stabilità delle altre (o dell’unica «sufficiente» che residua), garantendo quindi la sopravvivenza del provvedimento nel suo complesso considerato.

A fronte di un gravame che evidenzi la presunta illegittimità di tutti i capi della motivazione dell’atto impugnato, il giudice amministrativo potrà fermarsi all’esame di una singola censura, ove dal suo scrutinio scaturisca il riconoscimento della legittimità di quello specifico capo motivazionale, risultando ininfluente, sotto il profilo dell’utilità della propria pronuncia e dell’interesse coltivato nel ricorso dal privato, esaminare le doglianze relative agli altri capi della motivazione del provvedimento, rilevato che dalla loro fondatezza non discenderebbe comunque, in ogni caso, la caducazione dell’atto.

Tale condotta processuale tenuta dall’organo giudicante è certamente coerente con il decalogo enucleato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015 in materia di assorbimento dei motivi, secondo cui la tecnica dell’assorbimento è spendibile, tra gli altri, nei casi in cui sussistano evidenti e ineludibili ragioni di ordine logico-pregiudiziale o ove siano evincibili ragioni di economia processuale, che tuttavia non ledano l’effettività della tutela dell’interesse legittimo e della funzione pubblica. Tale assorbimento, in ottica sostanziale, si traduce in un riconoscimento del difetto d’interesse alla decisione della specifica questione, in quanto comunque insufficiente a mutare l’esito del giudizio.

Le suddette coordinate ermeneutiche sono suscettibili di trovare applicazione anche con riguardo ad un atto adottato dall’Autorità di supervisione al termine di un procedimento di vigilanza, ove trovano rappresentazione più rilievi (rectius, criticità) i quali, anche da soli considerati, legittimano l’Autorità ad adottare delle raccomandazioni rivolte al soggetto vigilato, costituendo la modulazione di tale potere una plastica espressione dell’ampia discrezionalità tecnica ad essa riconosciuta dal quadro normativo di riferimento nell’esercizio delle funzioni di vigilanza attribuite dall’ordinamento.

Ciò posto, la Delibera ANAC avversata, con la quale sono state rivolte all’Autorità di Sistema Portuale delle specifiche “raccomandazioni”, invitando l’ente a “…comunicare all’Autorità le eventuali determinazioni che intende assumere al riguardo (…)”, si fonda sulle seguenti, plurime, criticità accertate da ANAC con riguardo alla documentazione di gara in esito al proprio procedimento di vigilanza:

(i) violazione dell’art. 179 del D.lgs. 36/2023 per errata determinazione del valore della concessione;

(ii) violazione delle disposizioni di riferimento in relazione all’equilibrio e sostenibilità della concessione – contributo pubblico, PEF, matrice dei rischi e convenienza economica del project;

(iii) violazione degli artt. 182, comma 4, del D.lgs. 36/2023 e dell’art. 33 del relativo Allegato II.2 – requisiti speciali non proporzionati rispetto all’oggetto della concessione;

(iv) violazione concernente le norme di settore in relazione alla richiesta di requisiti dei lavori indeterminati, non coerenti e alla loro messa a disposizione mediante avvalimento.

Ebbene, con specifico riguardo alla prima delle violazioni accertate da ANAC con la Delibera n. 577/2024 – avente ad oggetto, nello specifico, la violazione dell’art. 179 del D.lgs. 36/2023 per errata determinazione del valore della concessione così come riportata nel bando di gara – le valutazioni espresse dall’Autorità di vigilanza, ad avviso del Collegio, non risultano censurabili per falsa applicazione della normativa di riferimento o per eccesso di potere, così come dedotto dalle società ricorrenti.

L’art. 179 del D.lgs. n. 36/2023, rubricato “Soglia e metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni”, stabilisce, al primo comma, che “Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’ente concedente, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”.

Il secondo comma prevede che, ove sia prevista la pubblicazione di un bando, “Il valore è stimato al momento dell’invio del bando di concessione (…)”.

Ai sensi del comma successivo è inoltre precisato che “Il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti di gara della concessione (…)”.

L’art. 182 del D.lgs. 36/2023 stabilisce, al secondo comma, che “Il bando di concessione contiene le informazioni indicate nell’allegato IV.1 e, ove opportuno, ogni altra informazione ritenuta utile dall’ente concedente, anche secondo il formato dei modelli uniformi predisposti dall’Autorità di regolazione del settore”.

Tale Allegato IV.1, a cui fa rinvio la predetta norma codicistica, individua le informazioni da inserire nei bandi di concessione, specificando, al n. 4, che la descrizione della concessione debba contenere “natura e quantità dei lavori, natura e quantità dei servizi, ordine di grandezza o valore indicativo, e, se possibile, durata del contratto (…)”.

Dal quadro normativo di riferimento si evince, quindi, che il bando costituisca il documento di gara ove deve indefettibilmente essere riportato il valore della concessione, così come calcolato dall’ente concedente.

Preme altresì precisare, ai fini della trattazione della presente doglianza, che l’art. 82 del D.lgs. 36/2023 individua oggi in modo espresso i principali documenti di gara che la stazione appaltante deve predisporre ai fini dello svolgimento della procedura di gara, riportando, altresì, il loro assetto gerarchico.

Il primo comma dell’art. 82 stabilisce, in particolare, che “Costituiscono documenti di gara, in particolare: a) il bando, l’avviso di gara o la lettera d’invito; b) il disciplinare di gara; c) il capitolato speciale; d) le condizioni contrattuali proposte”.

Il secondo comma prevede che “In caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara”.

Come si evince dal chiaro tenore letterale della disposizione, il legislatore individua – quale principiale criterio risolutivo per la composizione del contrasto tra le previsioni del bando e quelle contenute negli altri atti di gara – il criterio gerarchico.

Le regole del bando di gara, quindi, attesa la posizione di preminenza da riconoscersi a tale documento, derivante dalla sua centralità assoluta nella lex specialis, sono prevalenti rispetto a tutte le altre disposizioni contenute negli altri documenti della procedura. Ne discende che, ove l’amministrazione abbia dato luogo a ipotesi di contrasto o di contraddittorietà tra di essi, per regola generale prevale, in quanto gerarchicamente superiore, la regola prevista dal bando. Come osservato dalla stessa giurisprudenza amministrativa, in caso di indissolubile contrasto interno tra il bando e gli atti subordinati, tra i quali, quindi, deve farsi rientrare il disciplinare di gara o qualsivoglia ulteriore atto di gara non espressamente menzionato dall’art. 82, si attribuisce quindi prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del disciplinare così come di ulteriori documenti di gara possono soltanto integrare, ma non modificare, le prime (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2022, n. 7573).

Nella fattispecie in esame non è in contestazione che:

(i) il bando in questione riporta come valore della concessione la somma di € 176.406.254,00;

(ii) il disciplinare di gara indica come “valore stima della procedura” la somma di € 176.406.254,00, oltre IVA se dovuta, comprensivo degli oneri di sicurezza (cfr. tabella riepilogativa del disciplinare).

Ne discende che l’importo riportato nel documento di gara a cui la legge attribuisce preminenza gerarchica, ossia il bando, anche ove in contrasto con differenti importi riportati negli altri documenti di gara (disciplinare, capitolato speciale, elaborato tecnico denominato “quadro riepilogativo”, dai quali desumersi – per relationem, ossia moltiplicando il valore annuale stimato della concessione di € 12.727.190,56 ivi riportato per 25 anni e considerando il costo di realizzazione della stazione marittima – un valore differente), non può degradare a “mero errore materiale di indicazione”, atteso che proprio il bando costituisce l’atto di gara sul cui contenuto gli operatori economici sono chiamati a riporre affidamento in via principale e prioritaria.

In materia di procedure ad evidenza pubblica, invero, le clausole poste dal bando di gara sono da considerarsi di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione.

Prova ne è che, come riportato nella Delibera ANAC qui in contestazione e non smentito dalle difese processuali poste in essere dalle società ricorrenti, a valle dell’ispezione disposta dall’Autorità di vigilanza l’Autorità di Sistema Portuale abbia richiesto al R.T.I. promotore di integrare la propria cauzione provvisoria, la quale era stata presentata da quest’ultimo per il minor valore indicato dal bando, e che lo stesso R.T.I. abbia dato seguito a tale richiesta in data 26.06.2024.

Le stesse società ricorrenti, pertanto, dimostrano di aver riposto affidamento nel valore della concessione così come riportato nel bando, confermando, indirettamente, che la violazione compiuta dall’Amministrazione procedente – la quale, quindi, ha riportato nel documento di gara principale (il bando), così come nel disciplinare, un importo diverso da quello corrispondente al valore reale della concessione – non possa essere dequotata a mero errore materiale, trattandosi di un’infrazione rilevante che, incidendo su una delle informazioni maggiormente qualificanti il futuro rapporto concessorio, è suscettibile di arrecare un pregiudizio a tutti gli operatori potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, i quali, appunto, pongono affidamento su quanto riportato nel bando di gara e non hanno l’onere di ricostruire aliunde la volontà della pubblica amministrazione, risolvendo – motu proprio – le antinomie scaturenti dalle contraddittorie informazioni riportate nei documenti della lex specialis, che, se del caso, per chiaro disposto normativo (art. 82, comma 2, del D.lgs. 36/2023, citato), devono essere superate dall’interprete in favore di quanto riportato nel bando e non, come invece asserisce chi ricorre in giudizio, attribuendo preminenza ai documenti di gara ad esso subordinati sul piano gerarchico.

Non risulta parimenti trascurabile, nell’ottica di comprendere appieno la potenziale rilevanza sostanziale della violazione compiuta dall’Autorità di Sistema Portuale, che la pubblicazione nelle altre lingue ufficiali delle istituzioni dell’Unione Europea, prevista a salvaguardia della concorrenza per consentire anche agli operatori stranieri di prendere parte alle procedure ad evidenza pubblica, sia imposta dall’art. 84, comma 2, del D.lgs. 36/2023 (con specifico riguardo ai soli bandi che abbiano un importo superiore alle soglie di cui all’art. 14 dello stesso D.lgs. 36/2023 – tra cui rientra la procedura in esame) per i soli “bandi e gli avvisi”; tenuto conto, quindi, che gli altri documenti di gara risultino accessibili solo in lingua italiana, ben si comprende come la “ricostruzione” del valore esatto della concessione attingendo dalle informazioni presenti in tali ulteriori documenti possa risultare ancor più problematica per gli operatori stranieri, rammentandosi che la ratio della pubblicazione del bando a livello UE e della necessità che tutti gli elementi richiesti dalla legge siano indicati in tale documento di gara discende proprio dalla volontà di porre gli operatori potenzialmente interessati a livello unionale in una situazione di parità delle armi rispetto agli operatori italiani, assicurando la par condicio ai fini della partecipazione alla procedura e della formulazione di un’offerta adeguata e credibile.

Per tutte le ragioni sopra esposte, quindi, la violazione dell’art. 179 del D.lgs. 36/2023 per errata determinazione del valore della concessione, così come accertata dall’ANAC nella Delibera n. 577/2024, rende ex se legittime le “raccomandazioni” rivolte all’Autorità di Sistema Portuale, rendendo inutile – in considerazione delle coordinate ermeneutiche sopra esposte in materia di atti plurimotivati – l’eventuale scrutinio degli altri capi motivazionali del predetto atto di vigilanza, atteso che, laddove le doglianze proposte rispetto ad essi risultassero in astratto fondate, l’effetto ultimo non sarebbe quello di invalidare, per illegittimità, l’atto ora in esame, non potendo mutare l’esito del giudizio rispetto a tale Delibera.

15. La censura di carattere procedimentale prospettata in seno al quarto motivo di ricorso è da ritenersi fuori fuoco.

15.1. L’atto di revoca adottato dall’Autorità di Sistema Portuale, da riqualificarsi per le ragioni anzidette quale provvedimento di “ritiro” di atti endoprocedimentali, costituisce il precipitato provvedimentale di una valutazione discrezionale e di opportunità compiuta dall’Ente a valle del procedimento di vigilanza condotto da ANAC e chiuso con l’adozione della Delibera n. 577/2024.

Rispetto a tale determinazione alcun rilievo assumono le osservazioni spese dalle società ricorrenti nell’ambito del predetto procedimento di vigilanza, le quali, così come sono state ritenute superabili dall’Autorità di supervisione in tale sede, non possono acquisire uno specifico valore ai fini del successivo atto di ritiro disposto dall’Autorità di Sistema Portuale.

Quest’ultima, invero, pur non dando atto – in modo espresso – di aver valutato la posizione espressa dal R.T.I. promotore nel suddetto procedimento di vigilanza, ha evidentemente ritenuto “…nell’equo contemperamento, da un lato, dei benefici operativi, organizzativi, sociali ed occupazionali e, dall’altro, della legittima aspettativa del proponente, maturata nell’ambito di una procedura di gara che non ha registrato provvedimenti giurisdizionali avversi (…)”, che le osservazioni evidenziate da ANAC incidessero sul rispetto del principio di concorrenza e favor partecipationis, risultando di fatto “…impossibile modificare il bando e la lex specialis così come la conseguente proroga dei termini di presentazione delle offerte, come prescritto dall’ANAC (…)”.

Trattasi, pertanto, di una valutazione di opportunità la quale, in quanto adeguatamente motivata nel contemperamento degli interessi contrapposti, come già evidenziato dal Collegio nell’ambito della trattazione dei primi due motivi di ricorso, non risulta censurabile nemmeno sul piano procedimentale, tenuto conto, peraltro, che le osservazioni rese dalle società ricorrenti risultano formalmente attinenti a un diverso, e anteriore, procedimento rispetto a quello che ha determinato l’adozione del Decreto n. 41/2025, qui in contestazione.

Facendo proprie le risultanze finali dell’attività di vigilanza condotta da ANAC, l’Ente procedente ha peraltro implicitamente riconosciuto, anch’esso, di superare quanto osservato dalle predette società nel menzionato procedimento di vigilanza.

16. La domanda risarcitoria è da ritenersi infondata, in difetto dei relativi presupposti.

16.1. Giova preliminarmente rilevare che in materia di azione risarcitoria innanzi al Giudice amministrativo opera il principio dispositivo di cui all’art. 2697 comma 1, c.c., senza alcun temperamento del metodo acquisitivo caratteristico dell’azione giurisdizionale di annullamento; spetta quindi al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, ivi compresa quella della presenza di un nesso causale che colleghi la condotta commissiva o omissiva della Pubblica Amministrazione all’evento dannoso, dell’elemento soggettivo nonché quella dell’effettività del danno di cui si invoca il ristoro, con la conseguenza che, ove la domanda di risarcimento manchi di tale necessaria prova, essa va respinta (ex multis, Consiglio di Stato sez. IV, 11 settembre 2023, n. 8259; Consiglio di Stato, sez. II, 10 ottobre 2022, n. 8644).

L’azione risarcitoria, ove proposta, implica quindi che il presunto danneggiato fornisca innanzitutto prova degli elementi costitutivi dell’art. 2043 c.c., in quanto la mera illegittimità dell’attività provvedimentale non può costituire presupposto di per sé sufficiente per l’attribuzione di tale forma di tutela.

Ciò posto, la ritenuta legittimità dell’atto di revoca adottato dall’Amministrazione procedente, come riqualificato dal Collegio – con il conseguente venir meno dell’antigiuridicità della condotta assunta dall’Autorità di Sistema Portuale e del correlato nesso causale con il danno lamentato –, paralizza l’azione risarcitoria, la quale, pertanto, deve essere respinta.

È parimenti da escludersi la sussistenza di una responsabilità dell’Amministrazione procedente di natura precontrattuale, dovendosi richiamare il principio sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21 del 2021 secondo cui “nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa“, e ribadito dalla giurisprudenza successiva, la quale evidenzia che “nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica i presupposti della responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pubblica consistono nell’affidamento ingenerato dal comportamento della stazione appaltante sull’esito positivo della procedura e nell’assenza di una giusta causa per l’inattesa interruzione delle trattative” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 3303).

Con specifico riguardo alla procedura di project financing, in particolare, si afferma che “…nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione circa il buon esito delle trattative” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 agosto 2021, n. 5870).

Non è sufficiente, “…per l’utile attivazione del rimedio risarcitorio, che il privato danneggiato dimostri semplicemente la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un “affidamento incolpevole” circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose) e neppure che l’affidamento (per parte sua, in ogni caso, necessariamente incolpevole, in quanto non correlato alla violazione dei doveri di leale cooperazione, operanti in chiave di reciprocità: cfr. art. 1338 cod. civ.) risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà: essendo, invero, necessario che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’Amministrazione, in termini di colpa o dolo” (cfr. Cons. Stato, II, 12 novembre 2020, n. 6945 e Id., Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

Dall’applicazione delle predette coordinate ermeneutiche al caso di specie deve farsi discendere che la condotta assunta dall’Amministrazione procedente non abbia i connotati della colpa o del dolo, o sia attinta dalla violazione dei doveri di correttezza e lealtà, tenuto conto che:

(i) le violazioni accertate da ANAC in seno al procedimento di vigilanza non sono suscettibili di integrare, ad avviso di questo organo giudicante, una condotta colposa, venendo in risalto talune illegittimità della procedura che – come dimostrato anche dall’articolato contraddittorio procedimentale che ha preceduto l’adozione della Delibera n. 577/2024 – concernono la non semplice interpretazione e corretta applicazione di specifiche disposizioni del D.lgs. 36/2023 in un periodo temporale immediatamente successivo alla sua entrata in vigore;

(ii) l’Autorità di Sistema Portuale ha osservato un atteggiamento di prudenza e di collaborazione con l’ANAC durante la pendenza del procedimento di vigilanza, senza compiere alcun atto che comportasse uno sviluppo della procedura di gara incompatibile con un eventuale successivo ritiro degli atti di indizione della gara medesima.

17. Anche la richiesta indennitaria presentata dalle ricorrenti in via subordinata, ad avviso del Collegio, non può trovare accoglimento.

17.1. La natura di atto di “ritiro” da attribuirsi al Decreto n. 41/2025, esclude, in nuce, l’applicabilità della disciplina di cui all’art. 21-quinquies della L. 241/1990, la quale concerne gli atti di revoca.

Si rammenta, in ogni caso, che nel procedimento di project financing l’indizione della gara e l’aggiudicazione della stessa – nella specie, mancante – costituiscono condizioni cumulative indefettibili ai fini del riconoscimento del diritto al ristoro delle spese sostenute dal soggetto prescelto nella fase iniziale di scelta del promotore, nella forma di indennizzo ex art. 21-quinques della L. 241/1990 (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 11 luglio 2024, n. 2202).

18. In definitiva, per tutte le ragioni sopra esposte, il ricorso, in quanto infondato, deve essere respinto.

19. Avuto particolare riguardo alle peculiarità in fatto della vicenda controversa e alla complessità delle questioni giuridiche trattate, il Collegio ritiene che sussistano eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti alla luce del combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Daniele Profili, Primo Referendario

Francesco Fichera, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO