Articolo dell’Avv. Matteo Valente
Con una recente ed interessante pronuncia il Consiglio di Stato affronta con un’unica sentenza alcuni dei più complessi e dibattuti temi della materia dei contratti pubblici. Si tratta delle questioni attinenti alla dimostrazione del possesso delle certificazioni di qualità per ottenere un punteggio tecnico, alla natura dei consorzi stabili, all’applicabilità dell’istituto del cumulo alla rinfusa.
La Settima Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2676 del 1° aprile 2026 ha chiarito una pluralità di interessanti aspetti.
Cominciamo col dire che il caso concreto ha riguardato un consorzio di imprese artigiane che, giunto secondo e a poca distanza dall’aggiudicatario, ha presentato ricorso chiedendo l’attribuzione a proprio favore del punteggio che la legge di gara prevedeva per il possesso della certificazione della parità di genere (Uni Pdr 125). Durante la fase di gara, infatti, la commissione non aveva attribuito al ricorrente i punti in palio per detta certificazione sul presupposto che a possederla era solo il consorzio e non anche le due consorziate indicate quali esecutrici. Laddove, detto punteggio fosse stato assegnato, il consorzio ricorrente sarebbe divenuto aggiudicatario, scavalcando l’impresa prima in graduatoria.
Il Tar Umbria aveva accolto il ricorso, argomentando sul fatto che il consorzio di imprese artigiane fosse equiparabile ad un consorzio stabile, trovando per l’effetto applicazione l’istituto del cumulo alla rinfusa. La conseguenza era quella di ritenere fondata la domanda del ricorrente, posto che con detta modalità di qualificazione era indifferente se la certificazione la possedesse il consorzio oppure le consorziate esecutrici.
Pertanto, mediante l’impugnazione della sentenza proposta dall’originario aggiudicatario, si è giunti innanzi il Giudice di appello.
La prima questione che il Consiglio di Stato affronta è quella della natura del consorzio giunto secondo (ovverosia dell’originario ricorrente); il primo quesito a cui il Giudice è stato chiamato a rispondere è se il consorzio di imprese artigiane possa essere equiparato, ai fini partecipativi, al consorzio stabile. Se così fosse, infatti, potrebbe trovare applicazione al caso di specie il “cumulo alla rinfusa”, rendendo dunque legittima la pronuncia di primo grado.
Occorre premettere che la fattispecie oggetto di giudizio era disciplinata dalla normativa oramai superata che considerava applicabile il “cumulo alla rinfusa” anche in caso di lavori eseguiti tramite l’indicazione delle consorziate esecutrici (cosa che ora, dopo l’intervento del correttivo al Codice, non è più ammissibile).
Premesso ciò, a detta dei Giudici di Palazzo Spada, un consorzio di imprese artigiane può essere equiparato ad un consorzio stabile, laddove sia dotato di una propria struttura e presenti le caratteristiche minime di un consorzio stabile (che, come è noto sono: a) durata superiore a 5 anni; b) presenza di almeno 3 imprese socie: c) stabile struttura costituita per partecipare agli appalti pubblici). Il ragionamento formulato dal Consiglio di Stato è pressappoco il seguente: siccome nel caso che ci compete il consorzio di imprese artigiane aveva tutte le caratteristiche di un consorzio stabile, allora è ammissibile che allo stesso si possa applicare la medesima disciplina dei consorzi stabili. A sommesso parere di chi scrive, una simile impostazione – seppur ispirata a quell’approccio sostanzialistico che si è diffuso nell’interpretazione della contrattualistica pubblica – sconta un’aporia di fondo, che è quella di non avvedersi della netta demarcazione che il Codice dei contratti (rectius: tutti i Codici dei contratti dal D.lgs. n. 163 del 2006 a quello del 2023) compie tra le varie tipologie di consorzi disciplinati nell’art. 67. Se è innegabile che detto articolo tratti unitariamente le tre tipologie di consorzi (quelli di cooperative, quelli di imprese artigiane e gli stabili) è anche vero che ciascuno di essi è denotato da una peculiare forma di partecipazione che lo contraddistingue dalle altre strutture consortili. E in questo il consorzio stabile con il meccanismo “cumulo alla rinfusa” rappresenta un unicum che difficilmente può estendersi ad altre forme consortili. Allo stesso modo è sintomatico che l’art. 65 del Codice elenchi separatamente le varie tipologie di consorzi, proprio a demarcarne le differenti nature.
Ad ogni buon conto, il Consiglio di Stato, dopo aver affermato che il consorzio di imprese artigiane potesse “in astratto” servirsi del cumulo alla rinfusa ha poi affrontato un secondo e dirimente profilo: è possibile applicare il cumulo alla rinfusa ai “criteri premiali”?
I Giudici, in altre parole, si interrogano sulla possibilità di utilizzare il cumulo indistinto delle caratteristiche delle varie aziende che costituiscono il consorzio non solo per dimostrare i requisiti di partecipazione ma anche per “rispondere” ai criteri premiali.
La risposta della pronuncia quest’oggi in commento è tranciante: il Consiglio di Stato nega una simile possibilità, ribadendo come il “cumulo alla rinfusa” sia un istituto eccezionale e in quanto tale lo stesso possa applicarsi solamente ai requisiti di partecipazione, non essendo consentita un’interpretazione estensiva della norma (che per l’appunto fa riferimento al cumulo solo per dimostrare i requisiti di partecipazione).
Quindi nel caso che ci occupa non era sufficiente per l’ottenimento del punteggio in palio che la certificazione Uni PdR 125 fosse posseduta dal solo consorzio di imprese artigiane; era necessario che la predetta certificazione fosse posseduta dalle due consorziate indicate quali esecutrici.
E qui il Consiglio di Stato affronta l’ultimo tema oggetto della pronuncia, ovverosia quello riguardante come i concorrenti aventi natura plurisoggettiva debbano rispondere ai criteri premiali che prevedono il possesso di certificazioni di qualità per ottenere il punteggio in palio.
La tesi del Giudice di appello è la seguente: dal momento in cui le certificazioni vanno a “premiare” un elemento oggettivo dell’offerta, è necessario che le stesse siano possedute da tutte le imprese interessate dall’esecuzione; solo questa, infatti, è l’interpretazione che consente di attribuire il punteggio premiale a quell’offerta che “garantisce” l’applicazione delle condizioni “attestate” dalle certificazioni stesse. Pertanto, attribuire il punteggio in presenza di un consorzio che possiede in proprio la certificazione ma che poi non esegue la commessa (avendo delegato due sue consorziate) corrisponderebbe a non assolvere alla funzione del criterio premiale in parola che, per l’appunto, è quella di “premiare” l’offerta per le certificazioni che verranno “spese” nel corso dell’esecuzione. In un interessante obiter dictum la sentenza compie un paragone tra le certificazioni di qualità e il possesso del Rating di legalità, affermando che mentre quest’ultimo in teoria può prevedere l’attribuzione del punteggio anche laddove sia posseduto dalla sola struttura consortile (trattandosi di elemento avente scarso impatto “esecutivo”), al contrario le certificazioni di qualità hanno una ricaduta diretta sulla commessa con conseguente necessità che le stesse siano possedute da tutte le imprese interessate.
La conclusione della pronuncia è dunque quella di riformare integralmente la sentenza di primo grado e di esprimere i seguenti principi:
– un consorzio di imprese artigiane che abbia le medesime caratteristiche di un consorzio stabile può essere trattato alla stessa stregua di quest’ultimo per quanto riguarda la disciplina di partecipazione alle gare pubbliche;
– il “cumulo alla rinfusa” non può trovare applicazione per ottenere l’attribuzione di un punteggio tecnico ma solo per dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione;
– nel caso di concorrenti aventi natura plurisoggettiva – come il consorzio di imprese artigiane – se la legge di gara prevede l’attribuzione di un punteggio tecnico al “concorrente” che sia in possesso della certificazione Uni Pdr 125, il punteggio andrà assegnato solo se tutte le imprese che eseguono la commessa ne siano provviste. Stesso principio vale ovviamente anche per le altre certificazioni di qualità.
Si tratta a ben vedere di una pronuncia su un caso complesso che ha il pregio di prendere posizione su argomenti ancora “sfuggenti” in giurisprudenza ma che sicuramente avranno nel prossimo futuro uno sviluppo interessante.
