Avv. Matteo Valente
Che la soccorribilità della cauzione provvisoria fosse un tema delicato e non sempre univocamente trattato dalla giurisprudenza amministrativa era noto; tuttavia, negli ultimi anni, complice l’approccio sostanzialistico diffusosi nella materia dei contratti pubblici, si era assistito ad un consolidamento dell’orientamento interpretativo secondo cui la cauzione provvisoria si potesse sempre integrare, a patto che la stessa fosse pre-esistente al termine di scadenza di presentazione delle offerte.
Era quindi ben possibile che una cauzione provvisoria di importo originariamente errato potesse essere integrata mediante l’applicazione del soccorso istruttorio. La stessa cosa concerneva altri “errori” o mancanze della originaria cauzione.
Tale orientamento (espresso ex multis da: Consiglio di Stato, n. 10274 del 2022; id. n. 3166 del 2021) è confluito nel “nuovo” Codice dei contratti pubblici. Invero, l’art. 101 comma 2 del D.Lgs. n. 36 del 2023 prevede che la cauzione (così come il contratto di avvalimento e l’impegno a costituire il RTI) sono documenti che devono necessariamente pre-esistere al termine di presentazione delle offerte. Questo il testo della norma: “la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”. Quindi nel caso in cui un operatore economico al momento della presentazione dell’offerta non presenti la cauzione provvisoria, questa mancanza può essere sanata solamente tramite l’allegazione (in seguito all’attivazione del soccorso istruttorio) di una cauzione provvisoria costituita anteriormente al termine di presentazione delle offerte. Detto in altre parole, il soccorso istruttorio è ammissibile, laddove la mancata allegazione della cauzione sia dovuta alla materiale “dimenticanza” del concorrente, il quale doveva comunque essere in possesso della cauzione già prima della scadenza del termine di partecipazione.
Ma cosa accade se la cauzione è stata presentata entro il termine corretto, ma è “errata” in una sua parte, quale ad esempio l’importo garantito?
E’ possibile in questo caso applicare il soccorso istruttorio consentendo all’operatore economico di presentare un’appendice che “corregga” l’importo della cauzione provvisoria originariamente errato?
La giurisprudenza amministrativa sinora aveva – quasi in misura univoca – risposto affermativamente al quesito, consentendo dunque la “correzione in corsa” dell’elemento originariamente errato della polizza. E lo aveva fatto partendo dall’assunto secondo cui il disposto dell’art. 101 comma 2 prevede quale condizione indefettibile che la cauzione provvisoria pre-esista al termine di presentazione delle offerte. Una volta che la polizza è stata costituita antecedentemente a detto termine, l’eventuale “correzione” dell’importo deve essere considerata un’integrazione ammissibile.
La peculiarità della sentenza in commento sta proprio nell’andar contro corrente e nello stabilire che l’importo della cauzione non possa essere modificato, con la conseguenza che, se detto elemento sia originariamente “errato”, la conseguenza non può che essere quella che la stazione appaltante escluda il concorrente non potendo applicare l’istituto del soccorso istruttorio.
Ma analizziamo nel dettaglio la pronuncia.
Innanzitutto, è opportuno riassumere brevemente il caso concreto.
La stazione appaltante chiede un primo chiarimento ad un operatore economico, la cui cauzione provvisoria sembra prevedere un importo che, pure applicando le riduzioni di cui all’art. 106 comma 8 del Codice, non corrisponderebbe a quello corretto.
Il concorrente riscontra la richiesta chiarendo che la riduzione che lo stesso ha calcolato si basa sui seguenti presupposti:
– riduzione del 50% per essere una PMI;
– ulteriore riduzione del 20% per essere in possesso di alcune delle certificazioni contemplate dall’allegato II.13 del Codice.
Il Rup, a quel punto, constatato che la riduzione del 20% è illegittima (posto che gli atti di gara non prevedevano la facoltà di ridurre anche in tale misura la cauzione provvisoria), invita l’operatore economico a presentare un’appendice alla polizza che preveda il corretto importo da garantire. Il concorrente ottempera e diviene aggiudicatario.
L’impresa seconda graduata impugna il provvedimento di aggiudicazione, contestando che la stazione appaltante non avrebbe dovuto consentire al concorrente giunto primo di poter “beneficiare” di un “doppio” soccorso istruttorio. Nell’assunto del ricorrente, infatti, una volta che alla prima richiesta del Rup l’aggiudicatario aveva fornito riscontro palesando il proprio errore (ammettendo cioè di aver ridotto illegittimamente la cauzione) la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere direttamente l’impresa non potendo attivare una seconda richiesta di soccorso (quella in cui il Rup aveva chiesto la presentazione della cauzione con l’importo corretto).
Il Tar Lazio ha accolto la censura ma, sorprendentemente, non sul profilo evidenziato dal ricorrente, quanto piuttosto su un presupposto differente: a detta dei Giudici non sarebbe soccorribile l’errore riguardante l’importo della cauzione provvisoria. Detto in altre parole, la sentenza in commento afferma il principio per cui se la cauzione provvisoria prevede un importo errato, questo non può essere modificato. Quindi il Giudice non censura il “duplice” soccorso istruttorio (come nella tesi del ricorrente), ma contesta l’applicazione del soccorso istruttorio al caso di una cauzione di importo errato.
Il presupposto da cui prende spunto la pronuncia è quello a mente del quale l’importo della cauzione è un elemento essenziale ed indefettibile della stessa che, laddove in origine errato, comporta l’irregolarità della garanzia la quale non è più sanabile. Il Tar cita ovviamente l’art. 101 del Codice sopra citato che, come visto, prevede che il soccorso istruttorio in merito alla cauzione provvisoria sia consentito a patto che la stessa pre-esista al termine di presentazione delle offerte. Tuttavia, contrariamente alla giurisprudenza maggioritaria espressasi sul punto (cfr. ex multis: TAR Puglia, Sez. Lecce, 28.05.2025 n. 1013), il Giudice capitolino in questo frangente conclude per ritenere non emendabile l’errore riguardante l’importo della cauzione. L’effetto è che, se il valore della cauzione originariamente non è corretto, il concorrente deve essere immediatamente escluso, senza la possibilità di attivazione del soccorso istruttorio.
La sentenza in rassegna si rifà, citandola, all’unica pronuncia di segno simile che sinora era stata adottata. Si tratta della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 13 giugno 2025, n. 5194 che, per l’appunto, afferma il dovere della stazione appaltante di estromettere immediatamente il concorrente che ha presentato una cauzione di importo errato.
Quella espressa dal Tar Lazio si tratta a ben vedere di una posizione, ad oggi, minoritaria che, probabilmente interpreta in misura eccessivamente rigida e stringente l’art. 101 del Codice, ritenendo che la cauzione provvisoria non possa essere oggetto di soccorso istruttorio e ciò anche se la stessa sia stata originariamente presentata e preveda, quale unico elemento da emendare, un importo non conforme a quello richiesto dagli atti di gara.
Sarà interessante notare come il Giudice di appello affronterà la fattispecie; tuttavia nel frattempo gli operatori economici dovranno mettere particolare cura nel calcolo dell’importo della polizza provvisoria, pena il rischio di incorrere in esclusioni immediate.
