Accesso agli incentivi di cui al D.M. 16/2016: la proprietà delle reti e degli impianti è condizione essenziale per le società in house providing

N. 06820/2025REG.PROV.COLL.

N. 02388/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2388 del 2024, proposto da Archimede Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Izzo e Claudio Cataldi, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;

contro

Gestore dei servizi energetici – Gse s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Frontoni, Gianluca Luzi e Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Guido d’Arezzo, n. 2;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter, n. 2784 del 12 febbraio 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della società per azioni Gestore dei servizi energetici – Gse;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2025, il consigliere Francesco Frigida e uditi per le parti gli avvocati Claudio Cataldi e Gianluca Luzi;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento del Gestore dei servizi energetici prot. GSE/P20180033486 del 6 febbraio 2018 di rigetto della richiesta di ammissione all’incentivo di cui al decreto del Ministro dello sviluppo economico 16 febbraio 2016 inoltrata dalla Archimede Servizi s.r.l. e avente il codice CT00081205.

2. Alla luce della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi delle parti e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, i tratti salienti della vicenda fattuale sono, in sintesi, i seguenti:

a) Archimede Servizi s.r.l. (già M@net s.r.l.) è una società a capitale interamente pubblico sottoposta al controllo del Comune di San Martino Buon Albergo (Vr), con oggetto sociale comprendente, tra l’altro, l’assunzione in concessione e la gestione tramite convenzione di pubblici servizi ai sensi degli articoli 112 e 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267;

b) nel 2017 la suddetta società effettuò un intervento di sostituzione dei corpi illuminanti presso la scuola dell’infanzia pubblica “S. Antonio” sita in San Martino Buon Albergo, in relazione al quale presentò richiesta di incentivo ai sensi del d.m. 16 febbraio 2016, repertoriata con il codice CT00081205;

c) il Gestore chiese integrazioni documentali all’interessata e successivamente le trasmise un preavviso di rigetto, poiché «la documentazione presentata (…) non consente il riconoscimento dell’incentivo in quanto: non è possibile verificare che la ARCHIMEDE SERVIZI srl disponga dei requisiti previsti all’art. 2 comma 1 lettera a) del decreto per identificarsi come amministrazione pubblica. In particolare, pur essendo di proprietà interamente pubblica, non risulta che la ARCHIMEDE SERVIZI srl sia una società costituita ai sensi dell’articolo 113, comma 13 del D.Lgs. 267/2000 e s.m.i.»;

d) l’istante presentò osservazioni e documenti;

e) il Gestore adottò il provvedimento GSE/P20180033486 del 6 febbraio 2018 di rigetto della richiesta di ammissione all’incentivo, rappresentando l’inidoneità dell’ulteriore documentazione trasmessa a dimostrare che la Archimede Servizi s.r.l. fosse una società costituita ai sensi dell’art. 113, comma 13, del decreto legislativo n. 267/2000.

3. Tale provvedimento è stato impugnato dalla Archimede Servizi s.r.l. con ricorso n. 3447 del 2018 proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio e affidato a tre motivi di: «Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, co. 1, lett. a) D.M. Sviluppo Economico 16.02.2016 e dell’art. 113, D.Lgs. n. 267/2000», con cui ha lamentato l’erroneità della mancata qualificazione della società quale amministrazione pubblica ai fini dell’ottenimento degli incentivi ai sensi del d.m. 16 febbraio 2016, «Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis, L. n. 241/1990», con cui ha dedotto che il Gestore non avrebbe considerato le controdeduzioni dell’interessata, e «Nullità e/o illegittimità per eccesso di potere. Violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. e degli artt. 2, 3 e 97 Cost.», a fronte dell’affidamento riposto nell’erogazione dei contributi anche sulla base di precedenti istanze di carattere analogo, riscontrate positivamente.

4. La società per azioni Gestore dei servizi energetici – Gse si è costituita nel giudizio di primo grado, resistendo al ricorso.

5. Con l’impugnata sentenza n. 2784 del 12 febbraio 2024, il T.a.r. per il Lazio, sezione terza ter, ha respinto il ricorso e ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio, liquidati in euro 2.500, oltre agli accessori di legge.

5.1. In particolare, quanto al primo motivo, il T.a.r. ha escluso l’accesso della Archimede Servizi s.r.l. ai benefici del d.m. 16 febbraio 2016, in quanto la società non avrebbe prospettato, tramite specifica censura, «l’assimilazione della società in house alla nozione di pubblica amministrazione prevista dal Conto termico, consentendo così al Collegio di operare una valutazione di carattere sostanziale dei soggetti, ai fini dell’integrazione dei requisiti di erogazione degli incentivi pubblici previsti». Ha affermato, inoltre, che «l’assenza nell’atto costitutivo del richiamo formale e specifico al comma 13 dell’art. 113 del D.Lgs. 267/2000 nonché dell’elemento sostanziale della proprietà delle reti non consente di qualificare la ricorrente al novero delle società previste dalla relativa norma. Né la formulazione dell’art. 2, comma 1, lett. a) del D.M. 16 febbraio 2016 ne consente una interpretazione estensiva- come quella prospettata dalla ricorrente – intesa ad includervi società il cui oggetto sociale contenga un richiamo meramente generico agli artt. 112 e 113 del D.Lgs. 267/2000». Quanto al secondo motivo, l’ha ritenuto infondato, affermando che la motivazione del provvedimento amministrativo non deve contenere una confutazione analitica di tutte le osservazioni del soggetto interessato, essendo sufficiente che l’amministrazione le abbia considerate nel loro complesso. Parimenti, ha reputato infondato il terzo motivo, non essendo invocabile l’affidamento legittimo «qualora la situazione esistente sia suscettibile di modifica da parte delle Autorità nazionali e che l’aspettativa in ordine alla spettanza degli incentivi può radicarsi solo a seguito dell’esito positivo delle prescritte verifiche».

6. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 7 marzo 2024 e in data 21 marzo 2024 – la Archimede Servizi s.r.l. ha proposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando due motivi di ricorso.

7. La società per azioni Gestore dei servizi energetici – Gse si è costituita in giudizio in data 3 marzo 2025, chiedendo il rigetto del gravame.

8. In vista dell’udienza di discussione, in data 20 maggio 2025, l’appellante e l’appellata hanno ambedue depositato memorie di replica, con cui hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi e hanno insistito sulle rispettive posizioni.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 10 giugno 2025.

10. L’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle seguenti considerazioni.

11. Tramite il primo motivo d’impugnazione – esteso da pagina 6 a pagina 11 del gravame – l’appellante ha lamentato «ERROR IN IUDICANDO. Sulla violazione e mancata applicazione del principio iura novit curia da parte del giudice di prime cure. Sulla sussistenza dello specifico motivo di ricorso relativo alla mancata classificazione della Archimede Servizi quale amministrazione pubblica ai fini dell’ottenimento degli incentivi ex D.M. 16.02.2016 e sull’allegazione degli elementi di fatto che riconducono la società all’istituto dell’in house providing».

In sintesi, l’interessata ha sostenuto che il T.a.r. avrebbe dovuto, in applicazione del principio iura novit curia, ricondurre la Archimede Servizi s.r.l. alla categoria delle società in house providing ai fini dell’ottenimento dell’accesso agli incentivi di cui al d.m. 16 febbraio 2016 sulla base degli elementi di fatto allegati dalla ricorrente e della complessiva formulazione del primo motivo del ricorso di primo grado.

12. In ossequio al criterio della ragione più liquida, si deve prescindere dalla questione della possibilità sul piano processuale della sussunzione dell’interessata al genus delle società in house providing (esclusa dal T.a.r.), mentre la doglianza va respinto nel merito.

12.1. In proposito si osserva che, ai fini dell’accesso agli incentivi del d.m. 16 febbraio 2016, in ogni caso, non sarebbe stata sufficiente la qualificazione dell’interessata come società in house providing, con conseguente assimilazione alle amministrazioni pubbliche ammesse agli incentivi ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera a), del medesimo decreto, bensì come una specifica e peculiare società di tal tipo che abbia la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, trattandosi (come si vedrà nel paragrafo 15.1.) di un requisito, richiamato in via generale dall’art. 113, comma 13, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, vigente ratione temporis, per le società pubbliche costituite dagli enti locali e, pertanto, anche per le società di tipo in house providing, pena l’aggiramento dei limiti previsti dal predetto comma 13.

13. Mediante la seconda censura – estesa da pagina 11 a pagina 14 del gravame – l’interessata ha dedotto «ERROR IN IUDICANDO. Sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 1, lett. a), del D.M. Sviluppo Economico 16.02.2016 e dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000. Sull’inesistenza dell’obbligo che le società pubbliche, ai fini dell’applicazione del meccanismo di incentivazione di cui al D.M. 16.02.2016, siano proprietarie delle reti e degli impianti».

In sintesi, l’appellante ha censurato l’affermazione del T.a.r. secondo cui la proprietà delle reti e degli impianti rappresenterebbe un requisito indefettibile delle società pubbliche per l’ottenimento degli incentivi di cui al d.m. 16 febbraio 2016.

14. Il motivo è infondato.

14.1. Va richiamato sinteticamente il quadro ordinamentale.

L’art. 3, comma 1, del d.m. 16 febbraio 2016 prevede che «sono ammessi ai benefici previsti dal presente decreto: a) le amministrazioni pubbliche, relativamente alla realizzazione di uno o più degli interventi di cui all’articolo 4; b) i soggetti privati, relativamente alla realizzazione di uno o più degli interventi di cui all’articolo 4, comma 2», cosicché i soggetti privati possono richiedere l’accesso agli incentivi solo per il secondo tipo d’interventi, mentre le amministrazioni pubbliche possono accedere per ambedue i tipi d’intervento.

Ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera a), del d.m. 16 febbraio 2016, rientrano tra le amministrazioni pubbliche «tutte le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (…) Ai fini del presente decreto sono inoltre ricomprese le società a patrimonio interamente pubblico, costituite ai sensi dell’art. 113, comma 13, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, così come modificato dalla legge 24 novembre 2003, n. 326».

Il comma 13 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 267/2000 (vigente ratione temporis) prevede che le società pubbliche costituite dagli enti locali devono possedere i seguenti requisiti: a) proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali; b) capitale interamente pubblico; c) incedibilità del capitale sociale.

Non vi è dubbio, quindi, che la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali sia un requisito indefettibile della qualificazione di società pubblica.

Tuttavia detto requisito non è pacificamente posseduto dall’interessata, che conseguentemente è stata legittimamente esclusa dall’accesso al meccanismo incentivante.

Pertanto, come puntualmente osservato dal T.a.r., la Archimede Servizi s.r.l. non può essere sussunta nella categoria delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’art. 113, comma 13, del decreto legislativo n. 267/2000, non riscontrandosi nel suo atto costitutivo alcuno specifico riferimento a detta disposizione (non essendo sufficiente un richiamo nell’oggetto della possibilità di assumere in concessione e gestione le reti e gli impianti mediante convenzione di pubblici servizi ai sensi degli articoli 112 e 113 del medesimo decreto), né comunque vi è stato il conferimento ad essa della proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, che costituisce elemento indefettibile della figura de qua ai sensi della lettera a) del citato comma 13.

Il che è vieppiù avvalorato dalla circostanza che in tema di erogazioni di risorse finanziarie pubbliche l’ente erogatore non può procedere ad interpretazioni analogiche dei requisiti di accesso ai benefici, che sono di stretta interpretazione.

14.2. È altresì inconferente il richiamo dell’appellante alla sentenza della Corte costituzionale n. 320 del 21 novembre 2011, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 49, commi 2 e 4, della regionale della Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, introdotti dall’art. 1, comma 1, lettera t), della legge regionale della Lombardia 27 dicembre 2010, n. 21 e non dell’art. 113, comma 13, del decreto legislativo n. 267/2000, che è rimasto in vigore dopo detta pronuncia fino all’abrogazione, quasi dodici anni dopo, dell’intero art. 13 da parte dell’art. 37, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201 (rubricato «Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica»).

Peraltro l’art. 21, comma 5, del decreto legislativo n. 201/2022 ha lasciato invariato, nella sostanza, il divieto per gli enti locali di cedere la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali, salva la possibilità di porre tali beni «a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest’ultima».

14.3. Va, infine evidenziato, che l’ordinanza di questa sezione n. 4547 del 26 maggio 2025 di rimessione alla Corte di questione di legittimità costituzionale dell’art. 22-bis della legge 11 novembre 2014, n. 164 (di conversione del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133) «nella parte in cui non prevede che la deroga alle disposizioni di cui ai commi da 3 a 6 dell’articolo 26 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91 (convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116), prevista a favore degli impianti “i cui soggetti responsabili erano, alla data di entrata in vigore della predetta legge di conversione, enti locali o scuole”, si applichi, alle medesime condizioni, anche agli impianti i cui soggetti responsabili siano società in house costituite da enti locali» riguarda un caso simile, ma non identico a quello oggetto del presente giudizio.

Si tratta, in particolare, di una differenza dirimente, che esclude nel caso di specie il dubbio di costituzionalità, giacché l’art. 113, comma 13, del decreto legislativo n. 267/2000 (rilevante nella vicenda de qua), a differenza del citato art. 22-bis, non impedisce alla società in house di accedere agli incentivi (con trattamento distinto rispetto ai comuni e della cui ragionevolezza si è dubitato), ma si chiede, per l’accesso al meccanismo incentivante, che la società in house abbia un ulteriore requisito, ovverosia la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali.

15. In conclusione l’appello deve essere respinto.

16. La peculiarità, anche in fatto, della vicenda giustifica la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sull’appello n. 2388 del 2024, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2025, con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

IL SEGRETARIO