Concessione di servizi e concessione di beni: criteri distintivi

N. 11011/2026 REG.PROV.COLL.

N. 04172/2026 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4172 del 2026, proposto da
Oresta 2 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Aureli, Francesco Coronidi, Alessio Antonelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Fondazione Musica per Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

nei confronti

Palombini Ricevimenti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Celani, Lorenzo Coraggio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

a) della determina prot. n. 71/26/GA/CAFCAT25 del 6.03.2026, successivamente comunicata, con cui la Fondazione Musica per Roma ha disposto l’aggiudicazione della procedura competitiva per l’affidamento degli spazi e delle aree adibiti alle attività di caffetteria e catering presso il complesso immobiliare Auditorium Parco della Musica Ennio Morricone – Roma in favore della società Palombini Ricevimenti S.r.l.;

b) per quanto occorrer possa, della nota del 6.03.2026 con la quale la Fondazione Musica per Roma ha comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione della procedura in favore della società Palombini Ricevimenti S.r.l. di cui alla determina prot. n. 71/26/GA/CAFCAT25 del 6.03.2026;

c) per quanto occorrer possa della nota prot. n. 70/26/GA/CAFCAT25 del 6.03.2026 con la quale il RUP proponeva l’aggiudicazione della gara alla Palombini Ricevimenti S.r.l.;

d) di ogni altro atto e/o provvedimento a questi presupposto, collegato, connesso, antecedente o successivo, ancorché non conosciuto;

nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi

a) sia mediante reintegrazione in forma specifica con subentro nell’esecuzione del servizio e nel contratto di concessione, ove stipulato;

b) sia mediante ristoro per equivalente nella misura da quantificare in corso di causa, fatta salva la valutazione equitativa dell’Ill.mo TAR adito;

e per l’annullamento

– della nota prot. n. 76/26/GA/CAFCAT25 del 26 marzo 2026 con la quale la Fondazione Musica per Roma – in riscontro all’istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 12.03.2026 – ha concesso all’odierna ricorrente l’accesso parziale alla documentazione di gara, fornendo solo una parte della documentazione richiesta;

nonché per la conseguente condanna della P.A.

– all’ostensione di tutta la documentazione richiesta dalla medesima ricorrente con la citata istanza di accesso del 12.03.2026.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Palombini Ricevimenti S.r.l. e di Fondazione Musica per Roma;

Vista l’ordinanza collegiale n. 7448 del 2026;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2026 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente Oresta 2 chiede l’annullamento della determina adottata da Fondazione Musica per Roma che ha disposto l’aggiudicazione della procedura competitiva per l’affidamento degli spazi e delle aree adibiti alle attività di caffetteria e catering presso il complesso immobiliare Auditorium Parco della Musica Ennio Morricone – Roma in favore della società Palombini Ricevimenti.

2. Deduce l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante, per non avere adeguatamente rilevato che in sede di manifestazione di interesse la Palombini Ricevimenti avrebbe reso una dichiarazione non veritiera in ordine al possesso del Documento Unico di Regolarità Fiscale (c.d. DURF).

3. Con un secondo motivo di impugnazione, rileva che quand’anche non si volesse qualificare la dichiarazione resa da Palombini Ricevimenti come integrante un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 98 del D.Lgs. n. 36/2023, essa avrebbe comunque dovuto essere esclusa per il mancato possesso di un requisito di partecipazione espressamente previsto dalla lex specialis.

4. Al terzo motivo di impugnazione, parte ricorrente sostiene che il procedimento di comprova dei requisiti della Palombini Ricevimenti avrebbe avuto esito inequivocabilmente negativo quanto al possesso del DURF e, pertanto, il responsabile unico del procedimento avrebbe dovuto prenderne atto, anziché consentire all’aggiudicataria di fornire una giustificazione della propria carenza, così trasformando surrettiziamente l’accertamento del requisito in una valutazione discrezionale delle ragioni della sua mancanza.

5. Con un quarto mezzo di impugnazione, la ricorrente sostiene che l’esame dei mastrini contabili prodotti dall’aggiudicataria a comprova dei requisiti dichiarati rileverebbe l’insussistenza del requisito di fatturato specifico della caffetteria, poiché i ricavi ivi dichiarati non deriverebbero dalla gestione di un esercizio di caffetteria aperto al pubblico in via continuativa.

6. Al quinto motivo, la ricorrente deduce che Fondazione Musica per Roma non si sarebbe avveduta della inidoneità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria a integrare i requisiti minimi prestazionali espressamente previsti dalla disciplina tecnica sottesa alla procedura di cui è causa. Nello specifico, a fronte di quanto previsto dall’art. 5 delle Specifiche Tecniche allegate all’Avviso di Manifestazione di Interesse, il cronoprogramma per la realizzazione degli interventi proposti nell’offerta tecnica non avrebbe potuto superare i sessanta giorni, mentre l’aggiudicataria ha offerto un cronoprogramma con una durata complessiva di 90 giorni (tredici settimane) dalla stipula del contratto. Per questo motivo l’offerta di Palombini Ricevimenti avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. Anche qualora si ritenesse tale circostanza non sanzionabile con l’esclusione, l’aggiudicataria avrebbe comunque beneficiato di un illegittimo vantaggio competitivo e, pertanto, i punteggi tecnici attribuiti non sarebbero comunque comparabili con quelli dei concorrenti rispettosi del termine, in quanto viziati dall’indebito vantaggio temporale.

7. In via subordinata, la ricorrente censura l’intera procedura di gara, rilevando come essa sia stata qualificata come affidamento di spazi e, dunque, come una concessione d’uso di beni, per la quale non si applica la disciplina del Codice dei contratti pubblici. Tuttavia, la struttura effettiva del rapporto contrattuale presenterebbe tutti gli elementi tipici della concessione di servizi ai sensi dell’Allegato I.1, art. 2, lett. c), del D.Lgs. 36/2023. Di conseguenza, la procedura risulterebbe viziata perché la corretta qualificazione della gara nei termini di una concessione di servizi avrebbe imposto: a) di richiedere ai concorrenti un piano economico-finanziario, da valutare prima dell’attribuzione del punteggio all’offerta economica (art. 185, comma 5 del Codice); b) di porre a base di gara almeno un progetto di fattibilità (art. 185, comma 1); c) di comporre la Commissione giudicatrice con soggetti “…altamente qualificati e competenti…” nel settore oggetto della concessione (art. 185, comma 6); d) di rispettare il regime di pubblicità previsto per le concessioni di valore superiore alla soglia europea (art. 27).

8. Fondazione Musica per Roma e Palombini ricevimenti si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso ed eccependo altresì l’inammissibilità, per carenza di interesse, delle censure formulate in via subordinata.

9. Alla camera di consiglio del 22 aprile 2026 è stata accolta l’istanza di accesso integrale all’offerta tecnica dell’aggiudicataria presentata nel ricorso e, per l’effetto, è stato ordinato a Fondazione Musica per Roma di consegnare alla parte ricorrente gli elaborati dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria in versione non oscurata entro il termine di dieci giorni.

10. All’udienza del 5 giugno 2026 è stato dato avviso alle parti presenti di un possibile profilo di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso, in relazione all’esito del giudizio n.r.g. 1848 del 2026, con il quale è stata impugnata la medesima procedura di selezione cui ha partecipato Oresta 2; la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

11. Il ricorso è improcedibile.

In esito alla medesima udienza fissata per la trattazione del presente ricorso, questa Sezione ha accolto la domanda formulata in via subordinata dalla società Bar Banqueting nel ricorso n.r.g. 1848 del 2026 e, per l’effetto, ha annullato integralmente la procedura competitiva per l’affidamento degli spazi e delle aree adibiti alle attività di caffetteria e catering presso il complesso immobiliare Auditorium Parco della Musica Ennio Morricone, oggetto della presente controversia.

Ne consegue l’improcedibilità del presente gravame, non avendo più interesse la parte ricorrente a contestare gli atti impugnati, già oggetto di annullamento.

12. Va altresì rilevata la fondatezza, ai fini della soccombenza virtuale e della condanna alle spese, della domanda in via subordinata presentata dalla parte ricorrente.

13. Oresta 2 ha contestato la qualificazione della procedura di selezione dell’offerente, che Fondazione Musica per Roma ha ricondotto a una concessione di beni anziché a una concessione di servizi.

Fondazione Musica per Roma nelle proprie difese afferma che la procedura oggetto di controversia era finalizzata alla conclusione di un contratto “attivo”, come tale soggetta, ai sensi dell’art. 13, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, al solo rispetto dei principi generali di evidenza pubblica. Si sarebbe, in particolare, in presenza di una concessione di beni, funzionale al godimento di porzioni immobiliari dell’Auditorium Parco della Musica, che comporta introiti per la fondazione e ha lo scopo di valorizzazione, ai fini economici, i locali adibiti a caffetteria e catering, situati all’interno dell’Auditorium.

Secondo la parte ricorrente, invece, si sarebbe in presenza di una concessione di servizi, tra l’altro di importo superiore alla soglia di rilevanza europea, per l’affidamento della quale sarebbe stato necessario procedere all’indizione di una gara, nel rispetto della disciplina prevista dal Codice dei contratti pubblici.

13.1. Quanto all’eccezione sollevata dalle controparti di difetto di interesse, va richiamata la giurisprudenza consolidata secondo la quale il concorrente che abbia partecipato legittimamente alla gara può far valere l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione, sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 22 giugno 2018, n. 3861). Possibilità che, nel caso di specie, esistono, in ragione della circostanza che, nel caso di annullamento degli atti della procedura selettiva, la “nuova” gara dovrebbe necessariamente prevedere il rispetto di regole in parte differenti rispetto a quelle che hanno condotto all’aggiudicazione in favore di Palombini Ricevimenti.

13.2 Giova, poi, premettere che, sulla base dell’avviso di manifestazione di interesse che ha dato avvio alla procedura, l’oggetto del contratto concerne l’affidamento degli spazi e delle aree dell’Auditorium elencate e descritte nelle specifiche tecniche, adibite ad attività di caffetteria e di catering.

A fronte dell’affidamento di tali spazi, l’operatore economico aggiudicatario, in conformità all’offerta economica presentata, «dovrà corrispondere, annualmente, alla Fondazione Musica per Roma un canone variabile (royalty), determinato in misura percentuale sul fatturato annuo generato dalle attività svolte negli spazi oggetto di affidamento. La percentuale di royalty, da indicare in sede di offerta, in ogni caso non potrà essere pari o inferiore, a pena di esclusione, a una soglia minima pari al 10 % del fatturato annuo» (così l’art. 5 dell’avviso).

13.3. Occorre altresì richiamare la costante giurisprudenza amministrativa, secondo la quale va qualificata come concessione di servizi il rapporto con cui una p.a. affida ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso immobiliare di proprietà demaniale. in quanto è reso ad un pubblico di utenti ed il rischio di gestione del servizio ricade sull’aggiudicatario, che non è dunque remunerato dall’amministrazione, ma si rifà sugli utenti. Né può indurre ad una diversa soluzione la circostanza sia previsto «il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali», poiché l’attività economica esercitata costituisce comunque un pubblico servizio (Tar Emilia Romagna, Bologna, sezione II, 10 gennaio 2018, n. 18).

Di contro, sono residuali le ipotesi in cui la gestione dei locali di un bar all’interno di un’area pubblica può rientrare nello schema della concessione di beni. Essa, infatti, presuppone che l’obiettivo di fondo perseguito dall’amministrazione concedente «non travalichi il fine di concedere al privato l’utilizzo di un bene previo pagamento di corrispettivo, laddove, la natura pubblica della proprietà del bene, rende rilevanti le connotazioni qualitative dell’attività da svolgere nei locali, corrispondente alla, naturalmente vincolante, destinazione d’uso del bene oggetto della concessione» (Cons. Stato, sezione V, 16 giugno 2022, n. 4949).

Dunque, il criterio discriminante tra ‘componente beni’ e ‘componente servizi’ va individuato negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi (così Cons. Stato n. 4949/2022, cit.).

Nello specifico, nel caso di concessione di servizi saranno presenti, nella lex specialis, «precisi e specifici obblighi posti in capo al concessionario, al fine di conformarne l’attività a precise regole di efficienza, continuità e qualità, che travalicano la mera gestione del bene pubblico e connotano il rapporto in termini di servizio» (Tar Lombardia, Brescia, sezione I, 20 gennaio 2020, n. 4824).

13.4. Tanto premesso, non possono esservi dubbi che l’affidamento oggetto della presente controversia abbia ad oggetto una concessione di servizi.

Il corrispettivo del concessionario, che assume su di sé il rischio di impresa correlato alla gestione in via esclusiva degli spazi concessi, è costituito dagli utili conseguiti attraverso la gestione dei servizi di caffetteria e catering. L’intera procedura, poi, si connota per la particolare enfasi assegnata alla capacità di fornire all’utenza un’offerta gastronomica di adeguato livello, nonché di mantenere elevati standard di efficienza organizzativa. A fronte di una procedura selettiva interamente incentrata su tali aspetti, l’assegnazione temporanea degli spazi dell’Auditorium ove verranno svolti i servizi assume un valore del tutto residuale rispetto allo svolgimento dei servizi di caffetteria e catering.

Dunque, si è al cospetto di una concessione di servizi, in quanto al concessionario viene sì assegnata temporaneamente una porzione degli spazi dell’Auditorium, ma tale assegnazione ha «carattere accessorio e subordinato (oltre che necessitato) rispetto all’oggetto principale dell’affidamento» (così Cons. Stato, sezione VI, 29 gennaio 2015, n. 416), oggetto che si incentra sui predetti servizi di caffetteria e catering.

13.5. L’errata qualificazione della concessione ha, da un lato, prodotto una conseguenza “neutra” nei confronti della ricorrente: trattandosi di una concessione di servizi di importo superiore alla soglia comunitaria, infatti, il relativo bando avrebbe dovuto essere pubblicato in gazzetta ufficiale. Tale mancanza, che si riflette negativamente in termini di maggiore concorrenzialità, in quanto ha ridotto la platea dei possibili concorrenti, è tuttavia irrilevante nei confronti di Oresta 2, che ha comunque potuto partecipare alla procedura selettiva e ha altresì goduto di un ampio termine, pari a 38 giorni per la presentazione dell’offerta.

Dall’altro lato, il mancato rispetto delle previsioni cdi cui all’art. 185 del codice dei contratti pubblici in materia di composizione della commissione di gara nonché sulla presentazione di un piano economico finanziario risultano potenzialmente penalizzanti per la ricorrente.

Quanto alla commissione di gara, l’art. 185, comma 6 del Codice richiede che i componenti della commissione sino «altamente qualificati e competenti», dovendosi pertanto richiedere un grado particolarmente elevato di competenza rispetto allo specifico oggetto della concessione (nel caso di specie, i servizi di ristorazione relativi al catering e alla caffetteria).

In secondo luogo, è prevista la presentazione di un piano economico-finanziario, del quale deve essere verificata «l’adeguatezza e la sostenibilità» (art. 185, comma 5). Parte resistente, in proposito, richiama una recente pronuncia del giudice di appello, che ha ritenuto insussistente un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni di servizi (Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2026, n. 2811). La pronuncia in parola, tuttavia, ha anche affermato che la scelta se chiedere o meno il PEF è rimesso «ad una valutazione discrezionale da parte degli enti concedenti da effettuarsi caso per caso, in funzione delle caratteristiche peculiari della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 giugno 2025, n. 5196)». La medesima decisione ha anche confermato la necessità che, nel caso di affidamento di una concessione di servizi, la stazione appaltante svolga una puntuale analisi sulla documentazione presentata dall’offerente, idonea a dimostrare l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la corretta allocazione dei rischi, lungo tutto l’arco temporale della gestione.

Nella presente fattispecie, l’errata qualificazione iniziale della tipologia di contratto da affidare ha condotto la stazione appaltante a omettere qualsivoglia valutazione circa l’opportunità di richiedere il PEF ai partecipanti, ovvero sulla documentazione da acquisire per verificare la sostenibilità finanziaria dell’iniziativa economica proposta, avuto riguardo ai rischi presenti.

Inoltre, la manifestazione di interesse non ha previsto un «progetto di fattibilità» né ha fissato criteri ambientali cui i partecipanti dovevano attenersi al momento dell’offerta (cfr. art. 185, comma 1 e 2). 14. Conclusivamente, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse; in ragione della fondatezza del motivo di impugnazione presentato in via subordinata, in applicazione del principio della soccombenza virtuale, Fondazione Musica per Roma e Palombini Ricevimenti sono tenute al pagamento delle spese di lite in favore di Oresta 2, nella misura quantificata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Condanna Fondazione Musica per Roma e Palombini Ricevimenti al pagamento delle spese di lite in favore di Oresta 2, in misura pari rispettivamente a euro 5.000,00 ed euro 2.500, oltre oneri accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2026 con l’intervento dei magistrati:

Marco Bignami, Presidente

Lucia Maria Brancatelli, Consigliere, Estensore

Francesca Ferrazzoli, Consigliere

IL SEGRETARIO