Sui limiti del sindacato delle SSUU sulle decisioni del Consiglio di Stato e principio di buona fede nei contratti pubblici

Civile Ord. Sez. U   Num. 22493 Anno 2026

Presidente: ESPOSITO LUCIA

Relatore: TEDESCO GIUSEPPE

Data pubblicazione: 30/06/2026

Liberato Paolitto

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 23782/2025 R.G. proposto da:

Ditta Alessia Schito, rappresentata e difesa dall’avvocato Mauro Finocchito

-ricorrente-

contro

Comune   di   Otranto,   in   persona   del   legale   rappresentante   pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luciano Ancora

-controricorrente-

nonché

MHL di Francesco Pucci & C Sas in persona del legale rappresentante pro tempore

-intimata-

avverso la sentenza del Consiglio Di Stato di Roma n. 7282/2025
depositata il 11/09/2025.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23/06/2026 dal Consigliere Giuseppe Tedesco.

FATTI DI CAUSA

La presente controversia trae origine dall’esclusione della ditta Alessia Schito dalla gara pubblica di appalto per il servizio di pulizia delle spiagge libere del Comune di Otranto per il triennio 2024-2026, procedura nella quale risultava unica partecipante.

L’esclusione dalla gara è stata motivata dall’amministrazione a causa della omessa dichiarazione, nella domanda di partecipazione, dell’esistenza di procedimenti penali pendenti a carico della Schito.

Il TAR Puglia-Lecce, con sentenza n. 1324/2024, ha rigettato il ricorso della ditta Alessia Schito, ritenendo che l’omessa dichiarazione rientrasse senza dubbio tra le condotte idonee a costituire un illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del D.lgs.

1. 36 del 2023, potendo più precisamente essere ricondotta nell’ambito della fattispecie delineata dall’art. 98, comma 3, lett. b), quale “condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7282/2025 qui impugnata, ha confermato l’orientamento del TAR, respingendo l’appello.

Contro la sentenza la ditta Alessia Schito ha proposto ricorso dinanzi alle Sezioni unite per motivi attinenti alla giurisdizione, denunziando lo sconfinamento, da parte del Consiglio di Stato, «nelle prerogative del Legislatore, posto che fa rientrare dalla finestra ciò che quest’ultimo aveva fatto uscire dalla porta, ossia la previsione di fattispecie di grave illecito professionale non tassativamente tipizzate dal nuovo codice degli appalti e, dunque, di cause di esclusione dalla partecipazione alla gara di creazione amministrativa o giurisprudenziale diverse da quelle volute dal legislatore».

Il Comune di Otranto ha resistito con controricorso e, in via subordinata, ha riproposto l’istanza di rimessione alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE.

MHL Di Francesco Pucci & C Sas (ditta controinteressata a cui è stato affidato il servizio) è rimasta intimata.

Il Pubblico Ministero ha depositato requisitoria scritta concludendo per l’inammissibilità o il rigetto del ricorso.

Le parti hanno depositato memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

I motivi sono così sintetizzati nel ricorso:

«1. Violazione e falsa applicazione artt. 101, co. 2, e 102 Cost. – per avere il Consiglio di Stato oltrepassato il limite della funzione interpretativa, con sostanziale sconfinamento in quella legislativa, tramite creazione ed applicazione di norma inesistente, e non voluta dal legislatore, a fondamento dell’esclusione dalla gara sia nel caso di specie, sia, quale precedente qualificato di diritto vivente, in ogni caso analogo.

2. Violazione art. 97 Cost. – per mancato rispetto del principio di legalità in relazione alla tassatività dei motivi di esclusione dalla gara previsti dall’art. 10, D. Lgs. 36/2023 (“Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”), posto che gli artt. 95, co. 1, lett. e), e 98, co. 3, dello stesso decreto non contemplano omissioni dichiarative tra gli illeciti professionali gravi tipizzati, vieppiù per reati non inclusi nell’elenco di quelli (lett. g ed h dell’art. 98) per cui è possi-bile l’esclusione dalla gara.

3. Violazione art. 101 Cost. e principio di legalità per avere la sentenza deciso non sulla scorta di disposizioni vigenti, ma su regola nuova creata ad hoc.
4. Violazione degli artt. 3 (principio di uguaglianza) e 24 (diritto di difesa) per avere la sentenza creato irragionevole disparità di trattamento tra operatori economici che abbiano omesso di dichiarare la pendenza di procedimenti per reati (non integranti motivo di esclusione), i quali, per l’omissione, dovrebbero essere esclusi dalla gara, e operatori che abbiano dichiarato gli stessi reati, i quali, invece, non potrebbero essere esclusi.
5. Violazione dell’art. 3 Cost. in relazione al principio di ragionevolezza e di proporzionalità per avere previsto la possibilità per la P.A. di disporre l’esclusione dalla gara a causa della contestazione di reati sebbene per quei reati il D. Lgs. 36/2023 ne vieti l’esclusione».

All’esame dei motivi di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente, giova premettere alcune considerazioni sul quadro normativo di riferimento. Il d.lgs. n. 36/2023 disciplina i requisiti di partecipazione, affermando il principio di tassatività delle cause di esclusione, nel cui ambito si distingue fra cause di esclusione automatica (art. 94) e quelle di esclusione non automatica (art. 95).

Quanto alle cause di esclusione non automatica, l’art. 95, 1° comma del nuovo Codice riprende cause di esclusione già contemplate dell’art. 80, 5° comma, d.lgs. n. 50/2016; tuttavia sono apportate semplificazioni, chiarimenti anche sistematici e adeguamenti al diritto dell’UE.

Tra le cause di esclusione non automatica rientra l’ipotesi in cui “l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati” (art. 95, 1° comma, lett. e). L’analisi delle norme consente di enucleare il principio che l’esclusione per grave illecito professionale deve intervenire solo quando vi sono elementi particolarmente significativi circa la non affidabilità del concorrente. A tal fine:

• l’art. 95, 1° comma, lett. e), ultimo periodo stabilisce che le fattispecie suscettibili di costituire gravi illeciti professionali e i mezzi adeguati a dimostrare i gravi illeciti professionali (art. 98, commi 3° e 6°) sono tassativi;
• l’art. 98, 2° comma stabilisce che l’esclusione dell’operatore economico è disposta e comunicata dalla stazione appaltante solo quando ricorrono “tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al 6° comma”;
• l’art. 98, 4° comma stabilisce che “La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al 3° comma e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa”;
• l’art. 98, 7° comma stabilisce che “La stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al 6° comma motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente”.

È stato osservato che si tratta di disposizioni non solo innovative, ma qualificanti del nuovo Codice e in sostanziale discontinuità rispetto all’art. 80, d.lgs. n. 50/2016. Infatti, nel sistema del d.lgs. n. 50/2016 il grave illecito professionale costituiva un concetto giuridico indeterminato, il cui apprezzamento rispetto al caso concreto era soggetto alla discrezionalità tecnica e amministrativa della stazione appaltante. Allo stesso tempo, l’art. 80, 5° comma, d.lgs. n. 50/2016 riservava all’Amministrazione un ampio potere discrezionale anche nell’individuazione degli strumenti probatori della specifica causa di esclusione rilevata.

Secondo la ricorrente il d.lgs. n. 36/2023 ha segnato un deciso cambiamento di rotta: in base alle norme sopra riportate non è lasciato alla stazione appaltante decidere cosa è grave illecito professionale (lo stabilisce, invece, l’art. 98, 3° comma) e nemmeno a quali prove ricorrere (lo stabilisce l’art. 98, 6° comma); la stessa motivazione deve attenersi a parametri di riferimento definiti dal legislatore (art. 98, commi 2°, 4°, 5°, 7° e 8°).

La tesi, sostenuta dalla ricorrente, è che a monte deve sussistere una fattispecie tassativa di illecito professionale, e solo a valle potrà esplicarsi la valutazione discrezionale circa la idoneità dello stesso ad incidere sull’affidabilità ed integrità dell’operatore. In altre parole, la discrezionalità della P.A. trova espressione solo se vi sia un illecito professionale; viceversa, se lo stesso difetti, non c’è alcuno spazio per la sua esplicazione.

Si evidenzia ancora, da parte della ricorrente, che le nuove norme non consentono di annoverare l’omissione dichiarativa tra le condotte idonee a costituire un illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del D.lgs. n. 36 del 2023. La regola sarebbe tano più rilevante nel caso in esame, giacché l’omissione di comunicazione, addebitata alla Schito, riguardava reati che non sono compresi fra quelli – previsti alle lett. g)1 ed h)2 dell’art. 98, co. 3, D. Lgs. n. 36/2023 – integranti illecito professionale, in relazione ai quali può essere disposta l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

In definitiva, la ricorrente denunzia che il Consiglio di Stato, in contrasto con la lettera delle norme e con la ratio legis, ha riconosciuto che l’omissione dichiarativa rientrasse, senza dubbio, tra le condotte idonee a costituire un illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d.lgs. n. 36 del 2023, potendo più precisamente essere ricondotta nell’ambito della fattispecie “elastica” delineata dall’art. 98, comma 3, lett. b), quale “condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”. In questo senso, argomenta ancora la ricorrente, la sentenza del Consiglio di Stato ha forzato l’interpretazione della lett. b) oltre ogni limite ragionevole, creando una nuova regola per risolvere il caso concreto.

Il ricorso è infondato.

Come è noto, il ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione contro le decisioni del Consiglio di Stato è ammesso soltanto per motivi attinenti alla giurisdizione a norma degli art. 111 della Costituzione e 362 c.p.c. Tali motivi ricorrono soltanto quando il Consiglio di Stato esorbitando dai confini tracciati dalla legge alla sua attività esteriore, abbia giudicato sopra materie sottratte ad ogni autorità giurisdizionale e riservate al legislatore o all’amministrazione attiva.  In  particolare,  non  si può inquadrare  nel  concetto di eccesso di potere giurisdizionale, sotto il profilo della invasione del potere legislativo, la ipotesi di erronea applicazione della legge al caso singolo, poiché la attività di interpretazione della legge, anche se in ipotesi erronea, rimane pur sempre compresa nell’ambito dell’attività demandata al giudice dall’ordinamento statuale.

È stato quindi chiarito che, in tema di limiti al sindacato delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è figura di rilievo meramente teorico, in quanto – postulando che il giudice applichi, non la norma esistente, ma una norma da lui creata – può ipotizzarsi solo a condizione di poter distinguere un’attività di produzione normativa inammissibilmente esercitata dal giudice, da un’attività interpretativa, la quale non abbia una funzione meramente euristica, ma si sostanzi in un’opera creativa della volontà della legge nel caso concreto (Cass., S.U., n. 11091/2003). Quest’ultima attività, infatti, certamente non è contenibile o riducibile in una funzione meramente euristica, ma si risolve sovente in un’opera creativa della volontà della legge nel caso concreto. Tuttavia, come è stato più volte chiarito, l’ipotesi non ricorre quando il Consiglio di Stato si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la voluntas legis applicabile nel caso concreto, anche se questa abbia desunto non dal tenore letterale delle singole disposizioni, ma dalla ratio che il loro coordinamento sistematico disvela. Infatti, tale operazione ermeneutica potrebbe dare luogo, tutt’al più, ad un error in iudicando, non alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale (Cass., S.U.,  n. 22784/2012; n. 22711/2019), senza che rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane comunque confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, questo perché l’interpretazione delle norme costituisce il proprium distintivo dell’attività giurisdizionale (Cass. S.U., n. 2770/2010), nell’esercizio della doverosa operazione ermeneutica volta ad individuare la voluntas legis applicabile al caso concreto (Cass. S.U., n. 18592/2021). Gli stessi principi sono applicabili anche nell’ipotesi in cui l’attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento “abnorme o anomalo” ovvero abbia comportato uno “stravolgimento” delle  “norme  di  riferimento”,  atteso  che  anche  in  questi casi può profilarsi, eventualmente, un error in iudicando, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione (Cass. S.U., n. 8311/2019; n. 36899/2021).

Nella stessa prospettiva è stato ancora chiarito che l’attività di interpretazione di una disposizione di legge non dà luogo a una ipotesi di eccesso potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore, denunziabile con il ricorso per cassazione ex art. 111, comma 8, Cost., neanche in presenza di una interpretazione sia pure estensiva o analogica, posto che eventuali errori ermeneutici, anche se comportanti uno stravolgimento radicale del senso della norma,  non  investono  la  sussistenza  o  i  limiti  esterni del potere giurisdizionale, ma soltanto la legittimità del suo esercizio (Cass., S.U., n. 18722/2024; n. 34499/2024; n. 23421/2025).

Nella specie, il Consiglio di Stato, nel dare conto del sostanziale intervenuto mutamento del quadro normativo di riferimento, ha sottolineato che «l’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della ‘buona fede’, espressamente codificato dall’art. 5 del D.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’ invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi”, tanto che “Nelle trattative precontrattuali il comportamento contrario a buona fede, cioè sleale o scorretto, dà luogo a responsabilità (art. 1337 c.c.), e può pregiudicare la validità del consenso prestato dall’Amministrazione alla stipula di un negozio, con la conseguenza che il principio di buona fede consente di riconoscere, a carico delle parti, doveri di comportamento ulteriori rispetto a quelli tipizzati, anche se molti obblighi derivanti dall’applicazione di questo principio sono stati tipizzati dal legislatore” (cfr. Cons. Stato, n. 7282/2025 cit.). Ne discende che “l’omissione di informazioni che non possano consentire all’Amministrazione di valutare adeguatamente la scelta di contrarre o meno con un operatore economico, sono comportamenti contrari al principio di buona fede codificato dal codice dei contratti”, che impone al privato di “fornire all’Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità (Adunanza Plenaria, sentenza n. 16 del 2020)”, dovendosene pertanto concludere che “Gli obblighi informativi sanciti dagli artt. 1337 e 1338 c.c. hanno per oggetto elementi rilevanti in funzione degli illeciti professionali di cui la stazione appaltante dovrà poi valutare la gravità e la rilevanza rispetto al giudizio di integrità e affidabilità” (ibidem)».

Così identificata il contenuto essenziale della decisione impugnata, si comprende che la scelta operata nel caso in esame dal Consiglio di Stato non ha assunto alcun profilo di eccezionalità rispetto alla potestà di qualsivoglia giudice di interpretare le norme o di ricavare dal “sistema” esaminato un quadro di sostegno della regola affermata. Conseguentemente, il risultato ermeneutico accolto dalla decisione impugnata non è sottoponibile ad alcun controllo di “congruità” da parte di queste Sezioni Unite ai sensi dell’art. 362, comma 1, c.p.c.

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, restando così logicamente assorbito l’esame dell’istanza di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE formulata in subordine dal Comune di Otranto nel controricorso.

Le spese seguono inevitabilmente la soccombenza; non vi è luogo per provvedere alla liquidazione delle spese di lite nei confronti della controinteressata MHL di Francesco Pucci & C Sas, che non ha ritenuto di svolgere difese in questa sede.

Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato art. 13.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di cassazione, che liquida nella misura di €. 4.000,00, per compensi per compensi oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in €. 200,00 ed agli accessori di legge; ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato art. 13.

Così deciso in Roma, il 23 giugno 2026.

IL SEGRETARIO