di Matteo Valente
Il Decreto Legislativo n. 209 del 31 dicembre 2024 ha profondamente modificato la disciplina di qualificazione dei consorzi stabili. Rispetto alla versione “originaria” del Codice del 2023 che sembrava aver definitivamente ammesso il ricorso generalizzato all’istituto del “cumulo alla rinfusa”, il Decreto “Correttivo” ne ha ridimensionato notevolmente l’ambito applicativo, prevedendo un meccanismo assai più stringente.
Il “nuovo” quadro normativo prevede per gli appalti di lavori (per i servizi e forniture è invece rimasta la possibilità di ricorrere al “cumulo alla rinfusa”) due differenti regimi:
– un primo – applicabile allorquando il consorzio stabile esegue la commessa con la propria struttura non designando alcuna consorziata esecutrice – che consente l’operabilità del “cumulo” (quindi il consorzio si qualifica attraverso la sommatoria di tutte le attestazioni SOA delle proprie consorziate);
– un secondo – applicabile quando viene indicata quale esecutrice una o più consorziate – che richiede la qualificazione “diretta” delle singole consorziate (quindi saranno le sole imprese esecutrici a dover possedere direttamente le qualificazioni SOA richieste in gara).
La pronuncia del Tar per la Sicilia ha affrontato un caso interessante, ove il concorrente era un consorzio stabile che aveva deciso di partecipare alla gara in una conformazione “mista”. Detto in altre parole, il consorzio in questione aveva dichiarato di prendere parte alla gara indicando una consorziata esecutrice che si sarebbe occupata di una parte delle lavorazioni, mentre l’ulteriore parte di opere sarebbe stata eseguita direttamente dalla struttura del consorzio. Quanto alla qualificazione, il consorzio aveva dimostrato che la consorziata esecutrice era qualificata per la quota di opere di sua spettanza, mentre il consorzio era qualificato per tutta la restante parte di attività. Ovviamente, il consorzio dimostrava la propria qualificazione adottando il “cumulo alla rinfusa”. Quindi il percorso logico seguito dal consorzio stabile in questo caso era quello di applicare sia il regime di qualificazione previsto dalla “nuova” normativa nei casi in cui ad eseguire era il consorzio (ed infatti per la parte di sua spettanza il consorzio avrebbe applicato il “cumulo alla rinfusa”) sia la disciplina prevista nei casi in cui veniva indicata una consorziata esecutrice (ed infatti per la parte di sua spettanza la consorziata esecutrice era qualificata in proprio).
La stazione appaltante adottava il provvedimento di esclusione, ritenendo illegittima la modalità di qualificazione adottata dal consorzio, il quale ha impugnato il provvedimento innanzi il competente Giudice Amministrativo.
Nel ricorso il consorzio sosteneva la “bontà” della propria scelta partecipativa sul presupposto che, allorquando si opta per una scelta “mista” che prevede una parte di prestazioni appannaggio diretto del consorzio stabile e un’altra parte di spettanza di una consorziata esecutrice, è legittimo applicare entrambi i metodi di qualificazione: e così il consorzio potrà servirsi del cumulo alla rinfusa limitatamente alla qualificazione relativa alle prestazioni di propria spettanza, mentre la consorziata esecutrice dovrà essere direttamente qualificata per la quota di lavori che andrà a svolgere.
Il Tribunale Amministrativo di Catania ha respinto il ricorso, sostenendo che la lettura della norma non prevede affatto la soluzione “mista”. La tesi del Tar è la seguente: dal momento che l’art. 67 fa riferimento esclusivamente a due ipotesi (ovverosia l’esecuzione diretta da parte del consorzio stabile e l’esecuzione tramite consorziata indicata), tertium non datur. Ciò vuol dire che il consorzio stabile non ha mai la possibilità di servirsi della doppia modalità di qualificazione e questo a causa del fatto che nella norma non si ritrova l’ipotesi della partecipazione mista. La conclusione del Giudice è quella per cui, in caso di suddivisione mista delle attività, il consorzio stabile debba sempre e comunque optare per il meccanismo di qualificazione previsto quando si indica una consorziata esecutrice. Deve dunque essere quest’ultima ad essere in possesso di tutte le qualificazioni richieste in gara e ciò anche se si occuperà di una quota minima di esecuzione.
La posizione della pronuncia in commento lascia aperti numerosi dubbi.
In primo luogo, occorre rilevare come, se è pur vero che la disposizione normativa non faccia riferimento all’ipotesi di partecipazione “mista” di un consorzio che indichi una parte delle attività appannaggio di una consorziata esecutrice e l’altra parte di attività direttamente gestite in proprio dalla struttura consortile, tuttavia, detta evenienza è ben possibile e lecita. Fin qui il Giudice siciliano non sbaglia, ammettendo che effettivamente quella dell’esecuzione “mista” sia una possibilità. Tuttavia, il passaggio che ingenera non pochi dubbi, è quello che riguarda la modalità di qualificazione. Infatti, il Collegio, pur ammettendo la modalità di esecuzione “mista”, non ammette la modalità di qualificazione “mista”. A detta della sentenza in rassegna, infatti, in questi casi la modalità di qualificazione dovrebbe essere sempre quella prevista per l’ipotesi in cui si indichi una consorziata esecutrice. Quindi il cumulo alla rinfusa solo per la quota di esecuzione appannaggio diretto del consorzio stabile non potrebbe essere utilizzato, dovendosi ogni volta indicare una consorziata (o più consorziate) integralmente in possesso di tutti i requisiti di qualificazione richiesti. L’eccessiva rigidità di una simile ricostruzione risiede proprio nel prevedere che una singola impresa consorziata a cui viene affidata dal consorzio una minima quota dell’appalto (mentre la restante parte sarà eseguita direttamente dal consorzio) dovrebbe essere in possesso della totalità dei requisiti di partecipazione. Si tratta di una sproporzione tra quanto detta impresa eseguirà e il requisito che le viene richiesto. E allo stesso modo, con detta interpretazione si vieta al consorzio di poter applicare l’istituto del cumulo alla rinfusa per la quota di lavorazione che il consorzio stesso eseguirà in proprio.
Appare dunque quantomeno discutibile la ricostruzione compiuta dal Giudice siciliano, poiché limita la libera scelta di un consorzio di poter prendere parte alle procedure ad evidenza pubblica attraverso tutte le modalità di qualificazione previste dalla norma e perché in questo modo conduce ad una vera e propria disparità di trattamento tra i differenti soggetti che possono prendere parte alle gare pubbliche.
Quasi in conclusione, appare rilevante un’ultima riflessione compiuta dal Tar. Il ricorrente, a sostegno della propria tesi, invocava l’applicazione della novella normativa apportata all’art. 67, comma 5, del D.lgs. 36/2023 dall’art. 5 della L. 34/2026. Si tratta dell’ultima novità in tema di qualificazione dei consorzi, la quale ha di fatto equiparato i consorzi stabili a quelli di cooperative e di imprese artigiane per quanto concerne la possibilità di far valere “mezzi d’opera, attrezzature e organico medio delle consorziate”. Il Tar sostiene che detta norma non possa trovare applicazione al caso concreto per due ordini di ragioni:
– la prima discende dal fatto che, per il principio del tempus regit actum, la novella non può applicarsi al caso in questione (il cui bando è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina);
– la seconda deriva dalla puntuale analisi della nuova disposizione che, facendo espresso richiamo a quanto previsto dal comma 1 dell’art. 67 (ovverosia la norma che prevede i vari meccanismi di qualificazione del consorzio stabile), in realtà non modifica e non fa venire meno l’assetto che sin’ora è stato previsto dalla disciplina. Detto in altre parole, il Tar riconosce che l’ulteriore novella introdotta di recente, non scardina il meccanismo previsto dal Decreto Correttivo del 2024 nella parte in cui quest’ultimo prevede che i consorzi stabili nei lavori si possano qualificare o con il cumulo alla rinfusa (solo laddove eseguano in proprio) oppure attraverso la qualificazione delle proprie consorziate esecutrici. Su quest’ultimo profilo, a parere di chi scrive, il Giudice compie una lettura corretta ed equilibrata. Maggiori dubbi invece sorgono, come visto, in relazione a quella che è la ricostruzione posta alla base della questione principale del giudizio. In conclusione, sulla modalità di qualificazione dei consorzi stabili laddove scelgano la modalità di esecuzione “mista” dell’appalto, sarà opportuno attendere di conoscere la posizione del Consiglio di Stato.
