Proroga tecnica di appalto e ius superveniens: si applica il principio tempus regit actum

N. 07023/2026REG.PROV.COLL.

N. 04675/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4675 del 2025, proposto da De Vizia Transfer s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 60854922DD, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Mario Pagliarulo, Fiorita Iasevoli, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Comune di Frosinone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marina Giannetti, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 155/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Frosinone;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2026 il Cons. Riccardo Carpino e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. La questione controversa riguarda principalmente la determinazione dirigenziale n. 3510 del 14 ottobre 2024, con la quale è stata disposta un’ulteriore proroga del servizio di igiene urbana, gestito dall’appellante ricorrente, fino al 30 novembre 2024 ovvero fino alla aggiudicazione definitiva al nuovo gestore, nonché la nota prot. n. 54397 del 1° ottobre 2024, con la quale si comunica la decurtazione del costo degli ammortamenti dal canone dovuto per il periodo di proroga, ai sensi dell’art. 57 del capitolato speciale d’appalto.

Al riguardo occorre illustrare i seguenti elementi di fatto:

-l’odierna appellante è stata aggiudicataria dell’appalto del servizio di igiene urbana del Comune di Frosinone (CIG 60854922DD), giusta determinazione dirigenziale n. 156 del 19 gennaio 2017, il cui contratto, rep. n. 10798 del 29 agosto 2017, ha avuto inizio il 1° ottobre 2017 ed è scaduto il 30 settembre 2022;

– prima della scadenza del contratto di appalto – 30 settembre 2022 – il Comune appellato ha provveduto a disporre quanto segue:

i) con determinazione dirigenziale n. 223 del 26 luglio 2022 ha istituito un gruppo di lavoro per l’affidamento del nuovo servizio;

ii) con deliberazione della Giunta comunale n. 268 del 19 settembre 2022 ha stabilito gli indirizzi programmatici del servizio di raccolta dei rifiuti urbani, con particolare riguardo alla prevenzione e riduzione della produzione e della nocività dei rifiuti, all’adozione di C.A.M. e all’inserimento della tariffa puntuale;

– dopo l’intervenuta scadenza del 30 settembre 2022 del previgente contratto di appalto sono stati adottati i seguenti atti:

– determinazione dirigenziale n. 2889 del 4 ottobre 2022 di avvio del procedimento per l’affidamento dell’incarico di progettazione del servizio de quo e per la redazione degli atti di gara;

– determinazione dirigenziale n. 2914 del 6 ottobre 2022 recante prima proroga della gestione di De Vizia Transfer s.p.a. agli stessi patti e condizioni contrattualmente previsti;

– determinazione dirigenziale n. 3128 del 6 ottobre 2023 a contrarre per individuare il nuovo gestore del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e dei servizi accessori (CIG A019F49515); la procedura, tuttavia, si è protratta nel tempo anche a causa del contenzioso insorto, definito dal Giudice di primo grado con sentenze 28 maggio 2024 n. 387 e 3 giugno 2024 n. 409;

– ulteriori sei proroghe tecniche per la gestione del servizio di igiene urbana: nn. 1019 del 23 marzo 2023; 3131 del 6 ottobre 2023; 4272 del 29 dicembre 2023; 916 del 15 marzo 2024; 2074 del 21 giugno 2024 e 3032 del 10 settembre 2024; n. 3510 del 14 ottobre 2024; quest’ultima impugnata per l’ulteriore estensione per un mese del contratto scaduto fino al 30 novembre 2024; dalla proroga del 29 dicembre 2023 è stato precisato che “l’esatta determinazione del corrispettivo sarà quantificata a consuntivo sulla base delle risultanze del certificato di ultimazione delle prestazioni del servizio svolto”, senza richiamo al tema degli ammortamenti di cui in appresso.

1.1 Con nota prot. n. 538-2024 del 10 settembre 2024, assunta dal Comune di Frosinone al prot. n. 49836 dell’11 settembre 2024, GESAP Consulting s.r.l., società investita della direzione dell’esecuzione del contratto (D.E.C.) de quo (cui, con determinazione dirigenziale n. 3594 del 15 novembre 2023, è stato conferito anche lo specifico incarico di assistenza e supporto tecnico al r.u.p. per la redazione del certificato di ultimazione delle prestazioni dell’operatore uscente, compresa la determinazione del corrispettivo per le proroghe tecniche già autorizzate, al netto degli ammortamenti strumentali e con applicazione/determinazione dell’adeguamento ISTAT) ha rassegnato le proprie conclusioni sull’istruttoria di revisione del canone contrattuale prevista dall’art. 57 del capitolato speciale d’appalto.

In particolare, sulla base delle valutazioni di GESAP Consulting s.r.l., in qualità di D.E.C, il Comune di Frosinone ha, con nota prot. n. 54397 del 1° ottobre 2024, comunicato all’odierna appellante la revisione del canone contrattuale, ai sensi dell’art. 57 del capitolato speciale d’appalto, con la susseguente ritenuta emersione di un credito di euro 302.020,01 per il periodo ottobre 2022-agosto 2024, invitando l’impresa ad emettere una nota di credito e, in difetto, comunicando che l’importo de quo sarà trattenuto sull’ultima fattura disponibile.

L’appellante, con atto di significazione e diffida prot. ECO DCP 0028/14 del 3 ottobre 2024 ha manifestato l’indisponibilità ad accettare nuove proroghe; l’amministrazione appellata con la richiamata determinazione dirigenziale n. 3510/2024, impugnata in primo grado, ha disposto invece l’ulteriore estensione per un mese del contratto fino al 30 novembre 2024 ovvero fino alla aggiudicazione definitiva del servizio.

Va rilevato che, sotto il profilo economico, l’amministrazione, nell’impegnare l’importo necessario a coprire i costi, ha ripreso una clausola, già introdotta a far data dalla proroga del 29 dicembre 2023, ove è previsto il riferimento a “l’esatta determinazione del corrispettivo sarà quantificata a consuntivo sulla base delle risultanze del certificato di ultimazione delle prestazioni del servizio svolto”.

2.Avverso la determinazione 3510/2024 e la nota del n. 54397 del 30 settembre 2024, con la quale si comunica la decurtazione del costo degli ammortamenti dal canone dovuto per il periodo di proroga, l’odierna appellante ha proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, che lo ha respinto con la sentenza 155 del 4 marzo 2025, qui impugnata.

In primo grado è stato dedotta l’illegittimità degli atti impugnati in ragione dell’insussistenza dei presupposti per adottare l’atto di proroga contestato e, per altro verso, l’illegittimità della pretesa dell’amministrazione non solo di imporre l’estensione temporale dell’obbligo di prosecuzione la gestione del servizio ben oltre i termini entro i quali tale obbligo poteva ritenersi sussistente (e in realtà nemmeno lo era stante l’assenza delle condizioni legittimanti il ricorso alla proroga) ma addirittura di sottrarsi all’obbligo di corrispondere per intero la controprestazione nei termini chiari precisi ed inequivocabili fissati nell’articolo 5, comma 4 del CSA (pagine 7-8 del ricorso di primo grado).

Il TAR, con la sentenza appellata, ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile per difetto di interesse e in altra parte inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, sulla base di questi argomenti:

– in relazione al primo motivo, qualificato l’atto impugnato come atto di natura autoritativa (“la proroga tecnica è anch’essa il risultato dell’esercizio di potere autoritativo risolvendosi in un vero e proprio affidamento diretto che deve essere motivato e che può avvenire a determinate condizioni”, pagina 6 della sentenza), ha accolto l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, sollevata dal comune di Frosinone, perché in presenza di otto proroghe, di cui solo l’ultima impugnata, non sarebbe possibile lamentare l’assenza ab origine dei presupposti per attivare la proroga tecnica, atteso che i precedenti autonomi provvedimenti che sarebbero stati illegittimamente adottati non sono mai stati ritualmente impugnati; ha poi genericamente aggiunto che, in ogni caso, ove il ricorso avesse ad oggetto il solo ultimo provvedimento di proroga di cui alla determinazione impugnata, sarebbe comunque infondato atteso che nella fattispecie ricorrerebbero i presupposti per la proroga previsti dagli artt. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 e 120, comma 11, d.lgs. n. 36/2023;

– in relazione al secondo motivo, invece, ha declinato la giurisdizione in favore del giudice ordinario ritenendo qualificata la posizione fatta valere in termini di diritto soggettivo.

3. Avverso la sentenza qui impugnata viene proposto appello per i seguenti motivi:

I. Error in iudicando; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; violazione e falsa applicazione dell’art. 34 comma 3 cod. proc. amm.; arbitrarietà e ingiustizia manifeste; sviamento; violazione dell’art. 23 della Costituzione.

II. Error in iudicando; Violazione e falsa applicazione dell’art. 106 d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 120 d. lgs. 36/ 2023; violazione e falsa applicazione dell’art. 57 de CSA; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e sviamento.

3.1 In particolare, con il primo motivo l’appellante rileva che la proroga impugnata avrebbe peggiorato le condizioni rispetto alle precedenti; rileva anche che l’inoppugnabilità dei precedenti provvedimenti non legittimerebbe ex se il rinnovato esercizio del potere amministrativo stesso; diversamente opinando, dovrebbe ritenersi che, a fronte della acquiescenza ad un primo provvedimento illegittimo, l’amministrazione sarebbe legittimata ad adottare ad libitum altri provvedimenti illegittimi.

Inoltre evidenzia che non sussisterebbero i presupposti previsti dagli articoli 106, c. 11, d.lgs. 50/16 e 120, c. 11, d.lgs. 36/23 relativamente alla proroga tecnica, essendo assolutamente pacifico che il provvedimento di “proroga”, impugnato in primo grado (Det. n. 3510/204), ha del tutto illegittimamente modificato i patti ed i termini contrattuali.

3.2 Con il secondo motivo, l’appellante rileva che gli atti impugnati avrebbero natura autoritativa e quindi ricadrebbero nella giurisdizione amministrativa essendo stati adottati – in particolare la nota del 1°ottobre 2024 – sulla base di criteri non previsti dall’art. 57 del capitolato, per quanto riguarda la decurtazione degli ammortamenti che esulerebbe da qualsiasi previsione (negoziale e/o legale).

4. L’appellante ripropone inoltre i motivi dedotti in primo grado, non esaminati dal Tar.

A) Violazione dell’art. 106 d.lgs 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 120 d.lgs. 36/2023; eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento, arbitrarietà e ingiustizia manifeste; sviamento; violazione dell’art. 23 della Costituzione.

L’appellante evidenzia che la proroga sarebbe illegittima in quanto la procedura di gara è iniziata dopo la scadenza del contratto ed in quanto tale è stata adottata in violazione del termine di un anno, di cui all’art 5, comma 5, del CSA, con la conseguente ritenuta illegittimità di tutte le proroghe disposte.

Rileva ancora – in merito alle proroghe – che avendo riguardo all’art 106, comma 11, d.lgs.50/2016 la proroga sarebbe illegittima in quanto la legge la subordinerebbe al presupposto della intervenuta indizione di tali procedure prima della adozione della proroga stessa, e quindi in vigenza del contratto; con riguardo all’art 120, comma 11, d.lgs. 36/2023 sarebbe illegittima in quanto ai fini dell’adozione della c.d. proroga tecnica sarebbe necessaria la natura oggettiva e insuperabile del ritardo, qui ritenuta carente.

B) Violazione, sotto altro profilo, dell’art. 106 d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 120 del d.lgs. 36 del 2023; violazione della lex specialis di gara, eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento, contraddittorietà, arbitrarietà e ingiustizia manifeste; violazione dei principi di correttezza e buona fede e del principio di tutela dell’affidamento; sviamento

Con il secondo motivo riproposto l’appellante censura l’operato dell’amministrazione che intenderebbe decurtare il canone in violazione delle disposizioni sopra richiamate nonché di quanto previsto dall’art. 57 del CSA in ordine al meccanismo di calcolo del compenso revisionale.

5. L’appello è fondato.

6. In particolare, quanto al primo motivo, va preliminarmente affermato che, come peraltro rilevato dal TAR, l’atto impugnato in primo grado ha natura di provvedimento amministrativo di tipo autoritativo e che, nel caso in questione, si tratta dell’ottava proroga del medesimo contratto.

Tale atto, pur posto in continuità con le precedenti proroghe, è certamente un provvedimento autonomo rispetto ai precedenti ed è stato adottato sulla base di una istruttoria autonoma.

Conseguentemente l’avere prestato acquiescenza ai precedenti provvedimenti di proroga non può comportare l’inammissibilità del ricorso proposto, attesa l’autonomia delle diverse proroghe e la possibilità, tra l’altro costituzionalmente tutelata, per la ricorrente, ora appellante, di contestare l’ultima proroga e prestare acquiescenza alla precedenti.

Va poi aggiunto che, sulla base del richiamato art 5 del CSA, l’appaltatore aveva l’obbligo di proseguire il servizio per un anno. Nel caso in questione – dopo l’acquiescenza alle precedenti proroghe – la proroga impugnata è intervenuta quando era già stato superato il limite di un anno che la lex specialis prevedeva.

Sussiste quindi l’interesse a ricorrere sotto questo profilo, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, con conseguente riforma della sentenza sul punto.

7. Quanto al secondo motivo di appello – con il quale si contesta la dichiarazione di difetto di giurisdizione da parte del TAR – in primo luogo va rilevato che la natura autoritativa della proroga tecnica, come riconosciuto dal TAR a pagina 6 della sentenza impugnata, è già sufficiente per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di controversie che ineriscono l’esercizio dei poteri autoritativi.

In secondo luogo va ribadito che, nel caso di specie, il contratto originario risulta scaduto nel 2022; che da quel momento si sono succeduti più atti di “proroga”; che il CSA obbligava l’appaltatore a proseguire il contratto per il tempo massimo di un anno dalla scadenza; che è contestata la “proroga” adottata nel 2024, ossia oltre il limite massimo di un anno dalla scadenza.

Fatta tale premessa – precisato che in ragione del principio tempus regit actum si applica il d. lgs. 36 del 2023 (Cons. St., sez. V, 17 ottobre 2025, n. 8082) – nel caso di specie è da escludere che la prosecuzione del servizio fosse dovuta contrattualmente, ai sensi dell’art. 120, comma 10, d. lgs. 36 del 2023, potendosi al più discutere della sussistenza o meno dei presupposti per la proroga di cui al comma 11 del citato art. 120, atto quest’ultimo dall’indubbia natura autoritativa.

Conseguentemente il provvedimento impugnato o deve essere qualificato come atto di proroga o come determina volta alla costituzione di un nuovo rapporto contrattuale senza previa gara. Nell’uno e nell’altro caso, si tratta di esercizio di poteri autoritativi e dunque risulta erronea la declaratoria di difetto di giurisdizione.

8. In conclusione – attesa la rilevata erroneità della pronunzia di inammissibilità per difetto di interesse e l’erroneità della declaratoria di difetto di giurisdizione – l’appello deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere riformata con rinvio al giudice di primo grado, ex art. 105 c.p.a., per l’esame delle doglianza proposte col ricorso di primo grado.

9. Sussistono giuste ragioni per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la sentenza impugnata e rinvia al T.A.R. per il Lazio, sezione staccata di Latina, ai sensi dell’art. 105 c.p.a.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Luigi Furno, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere

Eugenio Tagliasacchi, Consigliere

Riccardo Carpino, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO