a cura del Dott. Roberto Camporesi – Studio Boldrini Pesaresi & Associati
Il requisito del controllo analogo costituisce l’elemento più controverso della fattispecie in house. Muovendo dall’excursus delle diverse opzioni ermeneutiche ricostruito dalla Corte dei conti, il contributo legge l’ordinanza Rieco della Corte di giustizia come punto di equilibrio europeo: da un lato la libertà degli Stati di comprimere l’autoproduzione, dall’altro la necessità di un controllo analogo — anche congiunto — reale ed effettivo, irriducibile tanto al controllo societario ordinario quanto alla soggezione gerarchica.
1. L’in house providing e il requisito del controllo analogo
Tra i requisiti che consentono l’affidamento diretto a una società in house — il controllo analogo, lo svolgimento dell’attività prevalente in misura superiore all’ottanta per cento in favore degli enti affidanti e l’assenza di partecipazione di capitali privati — il primo è quello che più a lungo ha impegnato la riflessione dottrinale e giurisprudenziale. La nozione positiva è nota: si tratta della situazione in cui l’amministrazione esercita sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, declinato come influenza determinante sia sugli obiettivi strategici, sia sulle decisioni significative della società controllata[1]. È proprio questa relazione — di carattere interorganico, e non intersoggettivo — a giustificare la deroga all’evidenza pubblica, in quanto l’affidatario non si pone come operatore terzo rispetto all’amministrazione. Resta tuttavia controverso quale sia l’intensità e la natura del condizionamento idoneo a integrare il requisito: la risposta a tale quesito è stata oggetto di un’evoluzione che conviene ricostruire prima di leggere l’ordinanza eurounitaria.
2. L’excursus interpretativo nella prospettiva interna
Il § 4.3.5 della delibera della Corte dei conti, Sezione delle autonomie, n. 10/2024 offre una ricognizione efficace delle opzioni ermeneutiche succedutesi sul punto, che vale la pena scandire per fasi.
2.1. L’orientamento originario: il controllo gerarchico
In una prima lettura, l’espressione controllo non alludeva all’influenza dominante che il socio totalitario o maggioritario esercita di regola sull’assemblea, bensì a un potere di comando diretto sulla gestione dell’ente, di intensità non riconducibile ai diritti spettanti al socio secondo il codice civile, sino al punto che agli organi della società non residuava alcuna rilevante autonomia gestionale e gli amministratori venivano a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica[2]. La società in house tendeva così a risolversi in una mera articolazione interna dell’amministrazione, non assimilabile a un centro di interessi distinto e, in tale prospettiva, neppure pienamente sovrapponibile alla figura dell’eterodirezione di gruppo di cui agli artt. 2497 ss. c.c., che lascia comunque sopravvivere l’autonomia decisionale della controllata.
2.2. Il ripensamento: la persistente alterità soggettiva
Tale impostazione è stata progressivamente rivisitata dalla stessa Corte di cassazione. La ricostruzione che degradava la società a articolazione sostanziale della pubblica amministrazione introduceva, infatti, una deroga sproporzionata al regime societario ordinario, svilendo l’art. 2380-bis c.c. in assenza di basi positive. Di qui l’affermazione per cui una società non muta la propria natura privata per il solo fatto che un ente pubblico ne detenga il capitale: il controllo analogo serve a consentire al socio pubblico un’influenza dominante, ma non incide sull’alterità soggettiva dell’ente societario, che resta, sul piano giuridico-formale, distinto dall’amministrazione e centro autonomo di imputazione di rapporti[3].
2.3. Il controllo analogo come eterodirezione strategica
Su questa linea si è collocata la giurisprudenza che ha equiparato la relazione tra ente partecipante e società in house al rapporto di direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. Le deroghe statutarie all’ordinario modello societario, consentite dall’art. 16 TUSP, sono ammesse nei limiti della strumentalità funzionale alla realizzazione del controllo analogo, ma non possono spingersi sino a svuotare di contenuto la competenza gestoria dell’organo amministrativo: la totale estromissione del consiglio di amministrazione dagli atti di straordinaria amministrazione non è semplice deroga consentita, bensì uno stravolgimento del principio generale[4]. Il dato è anche lessicale: analogo non è sinonimo di identico. Ciò che rileva è dunque l’eterodirezione strategica della controllata, non il suo asservimento totale.
2.4. Il punto di equilibrio: Cass., Sez. Un., n. 567/2024
L’approdo più recente è rappresentato dall’ordinanza delle Sezioni Unite n. 567/2024, che fissa il punto di equilibrio. Non può accogliersi una nozione di controllo analogo tale da declassare la società di capitali a mera articolazione interna dell’ente, priva di autonomia e sottoposta all’identico potere gerarchico esercitato sugli uffici dipendenti: vi osta la stessa previsione del controllo come analogo, e cioè simile, non uguale, a quello esercitato dall’amministrazione sui propri servizi. Il controllo analogo non è dunque né un controllo assoluto come su un ufficio pubblico, né un controllo gerarchico, trattandosi del controllo di un soggetto esterno e rimasto distinto; ne discende, ontologicamente, la limitazione del suo oggetto alle decisioni fondamentali — le linee strategiche e le più importanti scelte operative — in modo da incidere sulla complessiva governance della società, preservando le finalità pubbliche che la permeano. Il punto di equilibrio si pone tra un controllo che non si esaurisca in quello ordinario e che, al tempo stesso, non si identifichi in una soggezione assoluta riproduttiva dei modelli di comando interni alla P.A., la quale priverebbe di rilievo l’autonomia e la personalità giuridica di diritto privato della società[5]. Lo stesso arresto rammenta, infine, che il controllo può essere esercitato anche in forma congiunta.
3. L’ordinanza Rieco: i fatti e i quesiti del Consiglio di Stato
È in questo contesto che si inserisce l’ordinanza della Corte di giustizia[6]. La vicenda riguarda Ecolan SpA, società in house il cui capitale è interamente detenuto da cinquantatré enti pubblici della provincia di Chieti, affidataria diretta del servizio di igiene urbana di alcuni Comuni abruzzesi. Un operatore di mercato, Rieco SpA, ha impugnato gli affidamenti diretti, e il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte due ordini di questioni pregiudiziali sull’interpretazione dell’art. 12, par. 3, della direttiva 2014/24/UE.
Con il primo quesito il giudice nazionale dubitava della compatibilità eurounitaria della disciplina interna che subordinava l’affidamento in house a un onere motivazionale rafforzato — ragioni del mancato ricorso al mercato e benefici per la collettività — relegando di fatto l’autoproduzione a opzione residuale rispetto alla gara[7]. Con il secondo, di più diretto interesse per il tema del controllo analogo, era in discussione la legittimità dei vincoli nazionali alla partecipazione al capitale di una società in house pluripartecipata: lo statuto di Ecolan distingue i «soci affidanti», che esercitano il controllo analogo congiunto e possono operare affidamenti diretti, dai «soci non affidanti», che partecipano nella prospettiva di futuri affidamenti ma, al momento, sono privi di poteri di gestione o di veto e non esercitano dunque alcun controllo analogo congiunto.
4. Le statuizioni della Corte
4.1. La libertà degli Stati membri e il rapporto in house/mercato
Sul primo punto la Corte, in continuità con la sentenza Irgita e con il considerando 5 della direttiva, ribadisce che nessuna disposizione eurounitaria obbliga gli Stati a esternalizzare i servizi che intendano prestare con risorse proprie: gli Stati restano liberi di scegliere il modo di prestazione e possono perciò subordinare l’in house a condizioni più stringenti del minimo europeo. Ne consegue che l’art. 12, par. 3, non osta a una normativa nazionale che subordini l’operazione interna all’impossibilità di procedere all’aggiudicazione di un appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione dei vantaggi per la collettività specificamente connessi all’affidamento diretto[8]. La statuizione non incide sulla nozione di controllo analogo, ma fotografa il favor allora accordato dall’ordinamento interno al ricorso al mercato.
4.2. Il controllo analogo congiunto e i “soci non affidanti”
È il secondo punto a toccare direttamente la fisionomia del controllo analogo. La Corte afferma che l’art. 12, par. 3, non osta a una normativa nazionale che impedisca a un’amministrazione aggiudicatrice di acquisire, nel capitale di un organismo detenuto da altre amministrazioni aggiudicatrici, partecipazioni che — pur potendo in futuro rivelarsi utili per operare affidamenti diretti — siano, al momento dell’acquisto, inidonee a garantire il controllo o un potere di veto. Il controllo analogo congiunto, infatti, richiede che gli organi decisionali della persona giuridica controllata siano composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni partecipanti, che queste esercitino congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative, e che la società non persegua interessi contrari ai loro[9]. La relazione interorganica deve sussistere tra i soci affidanti e la società; rispetto ai soci non affidanti — privi di poteri — la società resta soggetto effettivamente terzo. Una partecipazione meramente «in prospettiva» non integra dunque il controllo richiesto e non può fondare l’affidamento diretto, sicché lo Stato membro può legittimamente vietarne l’acquisto.
5. La convergenza tra prospettiva interna e sovranazionale
Lette in sequenza, le due prospettive convergono. La nozione eurounitaria — controllo analogo e non identico, influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative, relazione interorganica da accertare in concreto — è il parametro verso cui l’elaborazione interna gradualmente si è assestata: il punto di equilibrio tracciato dalle Sezioni Unite n. 567/2024 riproduce, sul piano civilistico, il medesimo rifiuto, da parte della Corte, tanto di un controllo riducibile a quello societario ordinario quanto di una soggezione gerarchica assoluta. L’insistenza dell’ordinanza Rieco sull’effettività della relazione — e l’irrilevanza delle partecipazioni dei soci non affidanti — rafforza il requisito, già segnalato dalla magistratura contabile, per cui il controllo analogo deve essere esercitato in modo strutturale e funzionale, non potendosi accontentare di assetti meramente formali o pulviscolari[10].
Un’avvertenza sull’attualità normativa. La prima statuizione validava l’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, disposizione oggi superata dall’art. 7 del d.lgs. n. 36/2023, che codifica il principio di auto-organizzazione amministrativa, colloca autoproduzione ed esternalizzazione su un piano di tendenziale parità e supera l’onere di motivazione rafforzata (pur permanendo, per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, gli oneri di relazione comparativa)[11]. Significativamente, però, il principio di libertà organizzativa su cui l’ordinanza si fonda è proprio quello che la riforma ha recepito; e la statuizione sul controllo analogo congiunto conserva piena attualità nell’interpretazione delle disposizioni vigenti.
Sul piano operativo, la lezione per il professionista è netta: nella costruzione di assetti in house pluripartecipati occorre dotare i soci affidanti di strumenti — clausole statutarie ex art. 16 TUSP, patti parasociali, comitati unitari per l’esercizio del controllo analogo — idonei a garantire un’influenza determinante reale e congiunta. Le partecipazioni acquisite nella sola prospettiva di un affidamento futuro non bastano: il controllo analogo, per produrre i suoi effetti derogatori, deve essere attuale, effettivo e — secondo l’insegnamento della Corte — simile, ma non identico, a quello che l’ente esercita sui propri servizi.
[1]Art. 2, comma 1, lett. c), d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (TUSP); art. 12, par. 1, dir. 2014/24/UE; sul piano interno, oggi, art. 5 e art. 7 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in continuità con il previgente art. 5 d.lgs. n. 50/2016.
[2]Cass., Sez. Un., 25 novembre 2013, n. 26283; Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1. Sulla qualificazione della società quale longa manus dell’ente e sulla relazione interorganica e non intersoggettiva, Corte giust. UE, 29 novembre 2012, C-182/11; Corte cost., 20 marzo 2013, n. 46.
[3]Cass. civ., 27 settembre 2013, n. 22209; Cass. civ., sez. I, 22 febbraio 2019, n. 5436; Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2017, n. 2533; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 6 luglio 2019, n. 1158.
[4]Trib. Roma, 2 luglio 2018, n. 20726, con riguardo alle deroghe statutarie ammesse dall’art. 16, comma 2, lett. a), TUSP rispetto all’art. 2380-bis c.c.; in senso analogo, Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8028.
[5]Cass., Sez. Un., ord. n. 567/2024; in linea, Cass., Sez. Un., 28 giugno 2022, n. 20632, e 26 maggio 2023, n. 14776.
[6]Corte giust. UE, Sez. IX, ord. 6 febbraio 2020, cause riunite da C-89/19 a C-91/19, Rieco SpA c. Comune di Lanciano e a., resa con ordinanza motivata ai sensi dell’art. 99 del regolamento di procedura della Corte.
[7]Art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016; art. 34, comma 20, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. l. n. 221/2012.
[8]Corte giust. UE, 3 ottobre 2019, C-285/18, Irgita; considerando 5 della dir. 2014/24/UE. Sul versante interno, Corte cost., 27 maggio 2020, n. 100.
[9]Art. 12, par. 3, secondo comma, dir. 2014/24/UE; art. 5, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 (oggi richiamato dall’art. 7 d.lgs. n. 36/2023). Sull’ammissibilità del controllo congiunto, già Corte giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal; 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant; 10 settembre 2009, C-573/07, Sea.
[10]Corte dei conti, Sez. delle autonomie, delib. n. 10/2024, § 4.3.5, ove si rimarca (nota 142) che il controllo analogo deve essere esercitato effettivamente ed essere strutturale e funzionale.
[11]Art. 7 d.lgs. n. 36/2023 e relativa relazione illustrativa; per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, art. 14, comma 3, d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201.
