Sulla tassatività dell’art. 128 del d.lgs. n. 36/2023 e divieto di avvalimento nei servizi alla persona

N. 01564/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01017/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1017 del 2025, proposto da
Associazione Humanitas Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B6DB8A4C65, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Letizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno – U.T.G. Prefettura di Rimini, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege presso la sede della medesima, in Bologna, via A. Testoni n. 6;

nei confronti

Cooperativa Sociale Cento Fiori, non costituita in giudizio;
Cooperativa Eucrante Società Cooperativa Sociale, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensiva,

del provvedimento prot. interno n. 0044204 del 14.07.2025, e in pari data comunicato con pubblicazione sulla piattaforma ME.PA., con cui l’Ufficio Territoriale del Governo di Rimini ha disposto la non ammissione alla procedura di selezione comparativa finalizzata all’affidamento del servizio di accoglienza e assistenza dei cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale, ubicati nel territorio della Provincia di Rimini, relativo alla procedura di evidenza pubblica indetta dalla Prefettura di Rimini (C.I.G. – B6DB8A4C65 – GARA ASP N° 5358971), nonché di ogni altro presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno – U.T.G. Prefettura di Rimini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2025 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Prefettura di Rimini ha bandito una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento dei servizi di gestione di centri collettivi di accoglienza, con capacità ricettiva massima di 50 posti, ubicati nel territorio della Provincia di Rimini.

Alla procedura di selezione comparativa hanno partecipato sette concorrenti: tra questi l’Associazione Humanitas Onlus.

Quest’ultima, essendo priva dei necessari requisiti di capacità economica e finanziaria, ha all’uopo stipulato un contratto di avvalimento con la società Immedia S.r.l.: nondimeno essa è stata esclusa dalla procedura di evidenza pubblica, non essendo ammesso nel caso di specie lo strumento dell’avvalimento per qualificarsi.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio l’Associazione Humanitas Onlus ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia.

Avverso il provvedimento gravato la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di illegittimità:

1) “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 104 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 e dell’articolo 10 del medesimo Decreto. Eccesso di potere per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione”, perché il ricorso all’istituto dell’avvalimento non rientra tra le cause di esclusione tassativamente elencate negli articoli 94 e 95 D.Lgs. n. 36/2023, e sono nulle le ulteriori clausole di esclusione previste dalla lex specialis; e perché l’interpretazione delle clausole di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza, in un’ottica di favore alla massima partecipazione al confronto competitivo;

2) “Eccesso di potere per contraddittorietà e violazione del principio di coerenza dell’azione amministrativa. Violazione dell’articolo 5 del Codice dei contratti pubblici in materia di tutela dell’affidamento”, in quanto la contestata esclusione si porrebbe in contrasto con la stessa legge di gara che nel modello di patto di integrità che deve essere sottoscritto dai concorrenti, indica come necessaria anche la sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento. In tal modo sarebbe stato violato anche l’affidamento della concorrente a poter partecipare alla gara mediante l’avvalimento;

3) “Eccesso di potere per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. difetto di motivazione”, perché l’esclusione dalla gara sarebbe irragionevole e sproporzionata, non indicando nemmeno le ragioni per le quali si sarebbe contraddetto alla legge di gara;

4) “Violazione dei principi europei in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento ai principi di massima partecipazione, trasparenza e parità di trattamento”, da parte del provvedimento di esclusione dalla gara per ricorso all’avvalimento.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, a mezzo dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per mancata evocazione in giudizio di almeno un controinteressato e per mancata impugnazione della legge di gara.

Nel merito l’Amministrazione resistente ha opposto di aver fatto corretta applicazione della legge di gara, la quale, in conformità a quanto previsto dall’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2024, non ammette l’avvalimento negli appalti di servizi alla persona, quale è quello per cui è causa.

La domanda cautelare è stata rinunciata dall’Associazione ricorrente essendo già stata fissata in tempi assai ravvicinati la pubblica udienza di trattazione del merito.

Nelle more del giudizio la procedura di gara si è conclusa ed è stato adottato il provvedimento di aggiudicazione dell’accordo quadro.

Il provvedimento di aggiudicazione non è stato impugnato dalla Associazione Humanitas Onlus, la quale nella memoria depositata in data 13.11.2025 ha dichiarato di conservare un interesse risarcitorio all’accertamento dell’illegittimità della propria esclusione dalla gara: concetto questo ribadito all’udienza del 2 dicembre 2025 di trattazione del merito, a fronte del rilievo officioso della sopravvenuta improcedibilità del ricorso.

Al termine della discussione la causa è stata introitata.

Come già formalmente rilevato dal Collegio per giurisprudenza pacifica «il ricorso avverso l’esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorché non sia impugnata nei termini, nonostante la tempestiva comunicazione, l’aggiudicazione definitiva, che costituisce l’atto che rende definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto escluso; infatti, l’eventuale annullamento della esclusione, che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile» (così, ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 7946/2023).

Parte ricorrente ha dichiarato di conservare l’interesse a fini risarcitori alla declaratoria di illegittimità della propria esclusione dalla gara.

Certo v’è da dubitare della risarcibilità di un danno che – ove in ipotesi ingiusto – avrebbe potuto essere evitato coltivando la domanda di annullamento (cfr., C.d.S., Ad. pl., sentenza n. 3/2011).

A ogni modo, il ricorso risulta infondato e pertanto anche la domanda di accertamento della illegittimità del provvedimento di esclusione deve essere respinta.

Anzitutto, va dato atto che non è in contestazione che l’appalto per cui è causa sia un appalto di servizi alla persona, come del resto emerge con chiarezza dalla descrizione dell’oggetto del contratto contenuta nella lex specialis e come precisato in particolare nelle premesse del Disciplinare di gara.

Esso è pertanto assoggettato all’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2023, il quale elenca gli articoli del medesimo “Codice dei contratti pubblici” che trovano applicazione a questa specifica tipologia di appalti. Questo significa che gli articoli ivi non espressamente menzionati non si applicano agli appalti di servizi alla persona.

Ebbene, tra gli articoli richiamati dall’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2023 non compare l’articolo 104 sempre del D.Lgs. n. 36/2023, ovverosia quello che disciplina lo strumento dell’avvalimento: strumento che quindi non può essere utilizzato nelle procedure di aggiudicazione di appalti di servizi alla persona.

Dunque, contrariamente a quanto infondatamente sostenuto nel primo motivo di ricorso, l’Associazione Humanitas Onlus non è stata esclusa dalla procedura aperta per una clausola non codificata di esclusione, ma perché carente dei requisiti di partecipazione di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale.

L’esclusione della Associazione concorrente, lungi dal contraddire la legge di gara, né fa corretta applicazione, posto che, rinviando questa espressamente all’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2023 (si vedano in particolare le premesse del disciplinare di gara), è vietato il ricorso all’avvalimento per qualificarsi.

Né possono trarsi elementi di segno diverso dal patto di integrità che ciascun offerente deve sottoscrivere e che, nel modello predisposto dalla stazione appaltante, prevede – in caso di avvalimento – la sottoscrizione anche da parte dell’impresa ausiliaria. Quel modello di patto di integrità non è stato predisposto per lo specifico appalto per cui è causa, ma – all’evidenza – per tutti quelli banditi dalla Prefettura di Rimini. E, dunque, anche per quelli che non hanno a oggetto servizi alla persona, e che, pertanto, possono essere svolti da soggetti qualificatisi ricorrendo all’avvalimento.

Gli appalti di servizi alla persona sono sì assoggettati a un regime alleggerito, ma pur sempre rispettoso dei principi generali, unionali e interni, in materia di contratti pubblici. E l’esclusione di un operatore non qualificato non lede affatto tali principi.

In conclusione, il ricorso va respinto siccome è infondato.

L’infondatezza del ricorso consente di prescindere, per ragioni di economia processuale e in ossequio alle esigenze di celerità del rito appalti, dalla disamina delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa erariale.

Le spese, come da regola generale, seguono la soccombenza e sono liquidate a favore del Ministero dell’Interno resistente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna – sede di Bologna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’Associazione Humanitas Onlus a rifondere al Ministero dell’Interno le spese di giudizio, che liquida in complessivi €uro 4.000,00 (quattromila/00), oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Paolo Amovilli, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO