Spetta al giudice ordinario la tutela del riequilibrio economico-finanziario nella fase esecutiva del contratto di concessione giurisdizione sulla domanda di riequilibrio economico-finanziario

N. 00792/2025REG.PROV.COLL.

N. 01050/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1050 del 2024, proposto da
Italgeco s.c.a r.l. e Service Termini Imerese S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Comune di Termini Imerese, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sede di Palermo, Sezione Prima, n. 2377/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2025 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il contratto stipulato il 27 settembre 2012 ed assunto al numero di repertorio 10829, la ITALGECO s.c. a r.l. otteneva la concessione dei lavori di ampliamento e della gestione del cimitero del Comune di Termini Imerese.

Durante l’esecuzione dei lavori veniva stipulato un atto integrativo in data 29 maggio 2020 ed assunto al numero di repertorio 7276, implicante talune modifiche in ordine all’area sulla quale realizzare il previsto ampliamento e comprendente anche il progetto esecutivo aggiornato unitamente al Piano Economico Finanziario.

Sennonché nella nuova area la realizzazione dei lavori ingenerava talune problematiche impreviste ed imprevedibili collegate ai maggiori costi eccezionali e sopravvenuti delle materie prime ed ai maggiori costi dipendenti dal mancato approfondimento da parte del Comune delle problematiche idrogeologiche della zona prescelta e soprattutto dalle nuove scoperte archeologiche ivi effettuate.

Pertanto, in data 5.7.2022 la concessionaria domandava il riequilibrio economico finanziario della concessione, rinnovando l’istanza il 24 marzo 2023 ed il 6 giugno 2023.

Il Comune di Termini Imerese con la delibera del 2 febbraio 2024 n. 26 negava il chiesto riequilibrio del Piano Economico Finanziario e del contratto.

Parte ricorrente allora proponeva un ricorso integrato da successivi motivi aggiunti al fine di sentire condannare ai sensi dell’art. 117 c.p.a. il Comune a rispondere alle predette istanze o, in subordine, per ottenere l’annullamento della predetta delibera di diniego ove ritenuta lesiva dell’accoglimento delle istanze di riequilibrio del Piano Economico Finanziario.

Con sentenza n. 2377/2024 pubblicata il 2 agosto 2024 il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, sez. I, in accoglimento dell’eccezione sollevata dal Comune, dichiarava il ricorso integrato dai motivi aggiunti inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo poiché la controversia, attenendo alla fase esecutiva del rapporto di concessione intercorrente tra le parti in causa, avrebbe ad oggetto l’accertamento del diritto soggettivo alla rinegoziazione del PEF e al riequilibrio economico e finanziario della concessione e, non involgendo alcun potere autoritativo della Pubblica Amministrazione, rientra nella cognizione del giudice ordinario e non nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Con l’appello notificato e depositato in data 11 settembre 2024 la ITALGECO s.c. a r.l. e la Service Termini Imerese s.r.l. domandavano la riforma della predetta sentenza, ritenendo la controversia rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo e non in quella del giudice ordinario.

Il Comune di Termini Imerese non si costituiva in giudizio, nonostante la regolare notifica dell’appello.

Il 30 aprile 2025 le appellanti depositavano una memoria conclusionale.

Nella camera di consiglio del 15 maggio 2025 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

Il Collegio condivide le conclusioni alle quali è pervenuto l’adito T.A.R., in quanto fondate su talune recenti pronunce della Corte Suprema di Cassazione a Sezioni Unite, secondo cui «la domanda riguardante la revisione del piano economico-finanziario, cui il concessionario assuma di avere diritto per l’esigenza, prevista nel contratto, di perseguire l’equilibrio economico degli investimenti e della connessa gestione, cioè per ragioni inerenti all’esecuzione del rapporto, spetta al giudice ordinario, non vertendosi nelle particolari ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di “revisione del prezzo” e di “provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi”, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 133, commi 3 e 4, visto che l’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e), n. 2, non fa alcun riferimento alle controversie riguardanti la revisione dell’equilibrio economico-finanziario del soggetto affidatario di una concessione di costruzione e gestione dell’opera pubblica sulla base di specifiche pattuizioni contrattuali (Cass., sez. un., 18 dicembre 2018, n. 32728).

2.4. – Sulla base di tale ricostruzione del dato normativo, come interpretato da questa Corte, la convenzione stipulata a seguito di una finanza di progetto attiene, dunque, all’affidamento di lavori pubblici, il quale ha natura pubblicistica sino all’aggiudicazione definitiva al concessionario, mentre ha natura privatistica per la fase che segue alla stipulazione del contratto. Ne deriva che l’inerenza della presente controversia al piano dell’adempimento della convenzione radica la giurisdizione nel giudice ordinario.

Né le conclusioni mutano, per il fatto che sia dedotto l’inadempimento della p.a. ad obblighi della convenzione (realizzare i presupposti e le condizioni di fattibilità, mettere a disposizione i parcheggi, avviare il procedimento di riequilibrio economico-finanziario), trattandosi di condotte che si collocano nell’alveo di un rapporto nella fase che segnala una situazione paritetica fra le parti. In conclusione, attenendo la controversia al piano paritetico dell’esecuzione della convenzione, deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario» (Cass. civ., Sez. Un., 30 luglio 2021, n. 21971; Cass. civ., Sez. Un., 1 dicembre 2022, n. 35447).

Il Collegio osserva che la giurisdizione esclusiva è contraddistinta da un carattere di specialità ed eccezionalità rispetto a quella ordinaria e, dunque, la relativa casistica deve interpretarsi in senso restrittivo, non essendo suscettibile di estensione in via analogica in ossequio al divieto contemplato dall’art. 14 disp. prel. c.c..

Come, infatti, chiarito dalla Corte Costituzionale con l’ordinanza del 2 febbraio 2016 n. 19, «Se … l’introduzione di un nuovo caso di giurisdizione esclusiva può essere effettuata solo da una legge − come prescrive l’art. 103, primo comma, Cost., e nel rispetto dei principi e dei limiti fissati dalla sentenza n. 204 del 2004 di questa Corte − risulta inammissibile il petitum posto dal giudice rimettente, che si risolve nella sostanza … nella richiesta a questa Corte di introdurre essa stessa, con una sentenza additiva, tale nuovo caso, che può invece essere frutto di una scelta legislativa non costituzionalmente obbligata” (sentenza n. 259 del 2009)».

Non essendo, dunque, espressamente prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie concernenti il riequilibrio economico-finanziario di una concessione, deve escludersi la possibilità di ricondurre la controversia in esame nell’ambito dell’art. 133 co. 1 lett. e) n. 2) c.p.a., secondo cui rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto”.

Il Collegio osserva, peraltro, che, quand’anche si ritenesse astrattamente applicabile la richiamata disposizione alla fattispecie in esame, non potrebbe pervenirsi ad una conclusione differente.

Per individuare il giudice avente giurisdizione sul rapporto sostanziale occorre, infatti, far riferimento al criterio ordinario del petitum sostanziale, sulla base degli indirizzi già enunciati dalla giurisprudenza di legittimità, che hanno dapprima preso atto dell’attuale, ampia formulazione dell’art. 133 c.p.a. che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la materia della revisione prezzi, senza distinguere come in precedenza le controversie relative all’an, riservate alla giurisdizione amministrativa, dalle controversie circoscritte al quantum, afferenti alla giurisdizione ordinaria, ma hanno poi precisato che, quando la contestazione sia relativa ad una prestazione inserita nel contratto, essa ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, pertanto, appartiene integralmente alla giurisdizione del giudice ordinario perché in relazione ad esso la P.A. non si pone su un piano autoritativo, bensì paritario con il privato contraente.

Ciò in quanto la sussistenza di una giurisdizione esclusiva, secondo quanto affermato dalla Corte Suprema di Cassazione, non comporta che la giurisdizione sia riservata in toto al giudice amministrativo. L’espressione “esclusiva”, che dal punto di vista semantico lo attesterebbe, dal punto di vista giuridico invece non può essere intesa in tal senso, in quanto rinviene la propria fonte costituzionale nell’art. 103 Cost. che conferisce agli organi di giustizia amministrativa “giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.

Deve, dunque, ritenersi che l’art. 103 Cost., a fronte della giurisdizione “esclusiva” del giudice amministrativo, non possa escludere la giurisdizione del giudice ordinario, essendo, infatti, prevista l’estensione (“anche”) della giurisdizione amministrativa ai diritti soggettivi in ambiti particolari, la cui determinazione è affidata a una riserva di legge.

La Corte costituzionale ha chiarito che il presupposto della giurisdizione esclusiva è costituito dalla sussistenza e dall’esercizio, anche in via indiretta, di un potere dell’ente amministrativo – così qualificabile “pubblica amministrazione-autorità” -, e non soltanto dalla “materia” scelta dal legislatore (Corte Costituzionale, sentenza 6 luglio 2004 n. 204; sentenze 11 maggio 2006 n. 191, 27 aprile 2007 n. 140, 5 febbraio 2010 n. 35 e 15 luglio 2016 n. 179).

In ragione di quanto premesso, l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2 codice del processo amministrativo logicamente non è stato inteso, dalle Sezioni Unite, come conferente al giudice amministrativo qualunque controversia relativa alla revisione dei prezzi degli appalti pubblici per servizi ad esecuzione continuata o periodica, dovendo considerarsi come un’applicazione del criterio fondato sulla sussistenza e sull’esercizio di potere autoritativo per la tutela dei correlati pubblici interessi. Mentre, infatti, qualora per la revisione dei prezzi le parti del contratto pubblico non abbiano pattuito alcuna clausola la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si dispiega senza dubbio, fronteggiandosi solo l’esercizio del potere autoritativo della pubblica amministrazione (S.U. 20 aprile 2017 n. 9965; S.U. ord. 26 settembre 2011 n. 19567; S.U. 12 luglio 2010 n. 16285), la problematica si configura ogniqualvolta nel regolamento negoziale sia stata inserita una specifica clausola, dovendosi allora vagliarne il contenuto per apprenderne gli effetti sul rapporto tra le parti, prospettandosi l’alternativa tra la permanenza di una posizione di potere della committente e il raggiungimento di una piena pariteticità dei contraenti.

Pertanto, nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui al D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest’ultima una valutazione discrezionale nel disporre la revisione mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria (Cass. n. 21990 del 2020; Cass. civ., Sez. Unite, Ordinanza, 22/11/2021, n. 35952).

Con riguardo al caso in esame il Collegio osserva che il contratto integrativo firmato il 29 maggio 2012 ed assunto al numero di repertorio 10825 disciplinava l’incidenza delle sopravvenienze sull’equilibrio economico finanziario del rapporto intercorrente tra le parti in causa, prevedendo alla clausola 21.3 che “Le variazioni apportate dall’Amministrazione aggiudicatrice ai presupposti o alle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, nonché norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella presente convenzione, qualora determinino una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni”.

Il tenore della richiamata clausola non desta perplessità in ordine alla doverosità della modifica del contratto una volta che la relativa richiesta sia giustificata dalle variazioni apportate dall’Amministrazione aggiudicatrice ai presupposti e alle condizioni di base incidenti sull’equilibrio economico-finanziario.

Il che qualifica la situazione giuridica soggettiva vantata dalle appellanti in termini di diritto soggettivo a prescindere che l’Amministrazione sia titolare di un potere discrezionale nella quantificazione dei profili economici da modificare per salvaguardare l’equilibrio originario del contratto.

Nel caso in esame, infatti, non si contesta l’entità delle modifiche, a suo tempo, apportate dall’Amministrazione ma il rifiuto a monte dell’Amministrazione di modificare il contratto in presenza delle circostanze rappresentate da parte appellante.

Il che, dunque, giustifica l’affermazione della giurisdizione ordinaria, dovendosi accertare se i fatti rappresentati dalle appellanti obblighino o meno l’Amministrazione a modificare il contratto.

L’appello è, dunque, infondato e deve essere respinto.

L’omessa costituzione in giudizio del Comune di Termini Imerese esonera il Collegio dalla liquidazione delle spese processuali di questo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Michele Pizzi, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere, Estensore

Antonino Lo Presti, Consigliere

Sebastiano Di Betta, Consigliere

IL SEGRETARIO