A cura di Avv. Antonietta Favale e Avv. Fabrizio Avella
MASSIME [Consiglio di Stato, sez. V, 30 luglio 2026, n. 6149]
«Nelle concessioni di servizi il giudizio di anomalia presenta caratteri peculiari rispetto agli appalti. La verifica di adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario pevista dall’art. 185 del d.lgs. 36 del 2023 e il giudizio di anomalia disciplinato dall’art. 110 del medesimo decreto costituiscono procedimenti distinti e autonomi. Mentre la verifica del PEF attiene all’equilibrio economico-finanziario dell’operazione e all’effettiva allocazione del rischio operativo, la verifica di anomalia investe la congruità dell’offerta e l’attendibilità delle sue componenti economiche» (parr. 19.1 e 19.2).
«Il trasferimento del rischio operativo al concessionario non giustifica la sottostima preventiva dei costi, né consente di prescindere dalla verifica della sostenibilità economica delle prestazioni concretamente offerte. Il piano economico-finanziario deve consentire alla stazione appaltante di accertare che tutte le attività proposte trovino adeguata copertura economica e che l’offerta si presenti complessivamente equilibrata già al momento della gara; in tale ottica il piano economico-finanziario deve dimostrare la concreta capacità dell’operatore di eseguire tutte le prestazioni offerte per l’intera durata della concessione» (par. 19.4).
«Nelle concessioni il giudizio di anomalia ha ad oggetto l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria complessivamente considerata, fermo restando che la relativa discrezionalità tecnica può essere esercitata solo all’esito di un’adeguata istruttoria» (par. 19.5).
1. La vicenda processuale
La sentenza in commento trae origine da una procedura aperta indetta per l’affidamento in concessione quinquennale dei servizi museali integrati (i.e.: i servizi di accoglienza, bookshop, visite guidate, attività didattiche, biglietteria), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Espletata la procedura di gara, un raggruppamento temporaneo di imprese risultava primo graduato, superando, però, per entrambe le componenti dell’offerta – tecnica ed economica – la soglia dei 4/5 che il disciplinare fissava come condizione per l’assoggettamento a verifica di anomalia. L’Ente concedente attivava quindi il sub-procedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta, invitando il proposto aggiudicatario a fornire spiegazioni circa il quantum economico offerto con analitiche spiegazioni delle sue singole componenti. In riscontro a tale richiesta di chiariementi il RTI primo graduato trasmetteva il PEF posto a base della propria offerta. Tenuto conto dei chiarimenti ricevuti l’Amministrazione procedente ha ritenuto necessario esaminare quanto trasmesso, invitando la mandataria del RTI ad un incontro in contraddittorio, poi effettivamente tenutosi. Quest’ultima trasmetteva quindi un ulteriore documento contenente l’analisi degli incassi stimati, dell’aggio offerto nonché delle percentuali sulle royalties che avrebe riconosciuto all’Amministrazione.
In queste condizioni, il RUP, nella successiva seduta riservata, riteneva le giustificazioni idonee a dimostrare l’equilibrio economico-finanziario e confermava la proposta di aggiudicazione.
La seconda graduata impugnava, quindi, l’aggiudicazione innanzi al Tar Lazio, deducendo tre motivi: i) la violazione dei minimi salariali poiché l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe previsto un importo da destinare ai costi della manodopera eccessivamente ridotto rispetto ai servizi offerti, avendo omesso di considerare i costi riferiti al servizio di visite guidate (con applicabilità dell’art. 110, co. 5, lett. d, del Codice); ii) l’incongruità complessiva dell’offerta e la modifica della stessa in sede di giustificazioni;
iii) il difetto e la carenza di istruttoria nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta laddove l’Amministrazione ha omesso di esaminare i costi riferiti ad un intero servizio, quello delle visite guidate, a fronte di un approfondimento istruttorio che ha coinvolto la sola voce dei ricavi per tali servizi.
Il fulcro delle censure (tra le altre) riguardava l’omessa imputazione, nel PEF dell’aggiudicataria, dei costi del personale per il servizio di visite guidate.
Il Tar adito, con la sentenza n. 22271/2025, respingeva il ricorso, rigettando tutte le doglianze, valorizzando, in particolare, le giustificazioni fornite dalla controinteressata in sede processuale, secondo cui le visite guidate sarebbero state svolte da professionisti con partita iva ed i relativi costi sarebbero stati allocati nella voce «call center e prenotazioni on line» del PEF.
Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha riformato la sentenza di primo grado accogliendo la censura relativa al difetto dell’istruttoria condotta dall’Amministrazione nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, laddove, in particolare
«Non risulta che il RUP abbia richiesto chiarimenti specifici:
-sulle modalità organizzative del servizio di visite guidate (che pure costituiva una voce sulla quale si erano richiesti chiarimenti in merito agli introiti);
- sulle figure professionali destinate alla relativa esecuzione;
- sulla concreta imputazione dei costi riferibili a tale segmento del servizio;
- sull’incidenza degli stessi sull’equilibrio economico-finanziario complessivo della
Tale omissione assume rilievo decisivo poiché proprio il servizio didattico e di visite guidate costituiva il nucleo delle contestazioni formulate da Coop. Culture in prime cure e rappresentava una componente significativa dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, anche alla luce degli introiti evidenziati nel PEF relativamente a tale servizio.
Non si condivide pertanto la conclusione cui è pervenuto il primo giudice che ha ritenuto infondate le censure valorizzando le difese svolte in giudizio dalla controinteressata» (cfr. par. 20.1 e 20.2 motivazione in diritto).
Così opinando i Giudici di Palazzo Spada hanno annullato l’aggiudicazione imponendo all’Amministrazione procedente la riedizione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicatario, precisando che, in quella sede, il RUP dovrà verificare accuratamente i costi correlati alle attività incluse nel PEF con particolare riguardo all’attività di “visite guidate”.
2. La verifica di anomalia nelle concessioni: autonomia
CONCETTUALE E PECULIARITÀ OPERATIVE
Il primo, significativo contributo della sentenza risiede nella ricostruzione sistematica del rapporto tra verifica del piano economico-finanziario e giudizio di anomalia nelle concessioni di servizi.
Il Collegio, richiamando un precedente della Terza Sezione del Consiglio di Stato, sent. n. 2343/2026, ha chiarito che la verifica di adeguatezza e sostenibilità del PEF prevista dall’art. 185, d.Lgs. 36/2023, ed il giudizio di anomalia disciplinato dall’art. 110 costituiscono «procedimenti distinti ed autonomi»: la verifica di adeguatezza del PEF attiene all’equilibrio economico-finanziario dell’operazione ed all’allocazione del rischio operativo, la verifica di anomalia, invece, investe la congruità dell’offerta e l’attendibilità delle sue componenti economiche.
Tale distinzione non è meramente dogmatica.
La sentenza evidenzia come il vigente Codice dei contratti pubblici abbia definitivamente risolto, attraverso la previsione generale contenuta all’art. 13, co. 1, i dubbi che nel vigore del previgente Codice avevano accompagnato l’applicabilità della verifica di anomalia alle concessioni. L’assenza di specifiche previsioni di esclusione per le concessioni dall’ambito applicativo dell’art. 110 depone – secondo il Collegio – nel senso della piena operatività di tale disciplina anche nel caso scrutinato nella sentenza in commento (e quindi per le concessioni).
2.1. Differenza tra verifica di anomalia nelle concessioni: la dimensione dinamica del giudizio
Il tratto che differenzia la verifica di anomalia nelle concessioni rispetto agli appalti è rappresentato dalla componente prognostica che la caratterizza. Difatti nella concessione, la remunerazione dell’operatore non è costituita da un corrispettivo certo versato dall’Amministrazione, bensì dal diritto di gestire economicamente il servizio, con assunzione del rischio di domanda. Il piano economico-finanziario diventa allora lo strumento attraverso cui si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti, e la sua sostenibilità deve essere valutata nella descritta prospettiva dinamica.
Come già affermato dalla giurisprudenza richiamata nella pronuncia in commento (segnatamente: Cons. Stato, Sez. 5ª, sent. n. 795/2022; Cons. Stato, Sez. 5ª, sent. n. 3626/2023; Cons. Stato, Sez. 5ª, sent. n. 7333/2025), la verifica di anomalia nelle concessioni presenta «margini di discrezionalità e di opinabilità tecnica particolarmente ampi, essendo inevitabilmente caratterizzata da una rilevante componente prognostica concernente l’andamento futuro della gestione e del mercato di riferimento».
Tuttavia – ed è questo un presupposto fondamentale ai fini della decisione in punto di diritto – il trasferimento del rischio operativo al concessionario «non giustifica la sottostima preventiva dei costi, né consente di prescindere dalla verifica della sostenibilità economica delle prestazioni concretamente offerte» (par. 19.4 motivazione in diritto).
Il PEF deve, cioè, consentire all’Amministrazione procedente di accertare che tutte le attività proposte trovino adeguata copertura economica e che l’offerta sia complessivamente equilibrata, prescindendo dalla forza economica dell’operatore nel mercato di riferimento, come già affermato dalla sentenza della stessa Sezione 5ª del Consiglio di Stato, n. 7333/2025. La sentenza in commento si inserisce pertanto in un filone giurisprudenziale ormai consolidato, che la medesima sezione, con la sentenza n. 3633/2025 ha già sintetizzato efficacemente affermando che
«La verifica di anomalia relativa a un contratto di appalto e quella relativa a un contratto di concessione sono profondamente differenti: la prima è diretta a verificare la remuneratività del prezzo offerto, la seconda è diretta a verificare l’equilibrio complessivo del rapporto». Differenza che, evidentememente, non si traduce in un’attenuazione del rigore valutativo, ma nella descritta diversa modulazione del suo oggetto.
3. Il deficit istruttorio come vizio del giudizio di congruità
Posto quanto innanzi in punto di diritto, il Consiglio di Stato ha rilevato l’illegittimità dell’operato seguito dall’Amministrazione nel caso specifico scrutinato (e quindi l’erroneità della sentenza dei giudici di prime cure) laddove non vi è stato adeguato approfondimento istruttorio circa la piena (rectius reale) sostenibilità del piano economico finanziario; soprattutto perché nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non vi è stato alcun approfondimento rispetto ai costi ed alle modalità organizzative del servizio di visite guidate, che costituiva una voce di entrata particolarmente rilevante.
Altro aspetto di particolare interessa della decisione in commento, quindi, è rappresentato dall’individuazione del confine tra sindacato giurisdizionale e discrezionalità tecnica dell’Amministrazione procedente in presenza di un’istruttoria incompleta.
Sul punto il Collegio ha osservato che il contraddittorio sviluppatosi nel corso del sub-procedimento si era concentrato prevalentemente sulla componente dei ricavi e sulle ragioni dei maggiori introiti prospettati dall’aggiudicataria, senza che il RUP richiedesse chiarimenti specifici su: i) modalità organizzative del servizio di visite guidate; ii) le figure professionali destinate alla relativa esecuzione; iii) la concreta imputazione dei costi riferibili a tale segmento; iv) l’incidenza degli stessi sull’equilibrio economico-finanziario complessivo.
Tale omissione istruttoria ha assunto rilievo decisivo.
La sentenza del Tar è stata criticata dal Consiglio di Stato anche nella parte in cui ha fondato il rigetto delle censure su elementi introdotti per la prima volta in giudizio dalla controinteressata che non avevano formato oggetto di alcun apprezzamento tecnico da parte dell’Amministrazione. Così facendo – osserva il Consiglio di Stato – i giudici di prime cure hanno esercitato un sindacato sostitutivo su poteri non ancora compiutamente esercitati, in violazione del principio per cui, in presenza di un deficit istruttorio, il Giudice «non può sostituirsi alla stazione appaltante mediante un autonomo giudizio di incongruità dell’offerta, ma deve limitarsi a disporre la riedizione del relativo procedimento» (ex multis Cons. Stato, Sez. 5ª, sent. n. 9214/2024; ed in termini Cons. Stato, Sez. 5ª, sent. n. 8437/2024).
3.1. L’art. 34, comma 2, c.p.a. e il limite al sindacato sostitutivo
La pronuncia in commento si inserisce nel solco dell’orientamento che assegna all’art. 34, co. 2, c.p.a. la funzione di presidio del riparto tra Giurisdizione ed Amministrazione. In presenza di discrezionalità tecnica particolarmente ampia (come quella che connota la valutazione dell’equilibrio economico-finanziario nelle concessioni) e di un’istruttoria che non ha coperto profili essenziali dell’offerta, il Giudice non può compiere direttamente l’apprezzamento tecnico riservato all’Amministrazione, ma deve arrestarsi e disporre la riedizione del potere (cioè la riedizione del procedimento).
Tale approccio presenta una ricaduta pratica di notevole rilievo: esso esclude tanto l’esito dell’immediata esclusione dell’offerta (pur invocata dal ricorrente nel caso deciso dalla sentneza in commento), quanto la conferma del giudizio positivo di congruità, imponendo invece la rinnovazione integrale del sub-procedimento, con un’istruttoria estesa a tutti i profili trascurati.
4. Clausola sociale e limiti all’esclusione automatica
La sentenza assume, infine, particolare interesse, in merito all’applicabilità della clausola sociale.
Sul punto il Collegio ha ribadito l’orientamento secondo cui l’obbligo di riassorbimento del personale uscente deve essere interpretato in termini elastici, contemperandosi con la libertà di iniziativa economica dell’impresa subentrante (art. 41 Cost.) e con il potere di organizzare il servizio secondo il proprio modello gestionale.
Non può quindi imporsi l’assunzione «automatica, generalizzata ed indiscriminata di tutto il personale impiegato dal precedente gestore, né comporta la necessaria riproduzione del medesimo modello organizzativo» (par. 24.1 motivazione in diritto).
Tuttavia, il Collegio, al fine di contemperare gli opposti interessi (libertà di iniziativa economica da una parte e garanzia della stabilità occupazionale dall’altra) ha aggiunto che «l’elasticità di applicazione della clausola [non] può spingersi fino al punto di legittimare politiche aziendali di dumpung sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa».
Di conseguenza la pronuncia segue l’impostazione ermeneutica ormai consolidata sul punto secondo cui laddove dall’offerta tecnica dell’operatore economico dovesse emergere la necessità di nuove assunzioni, dovrà essere assicurata l’applicazione della clausola sociale mediante la preferenza per il “riassorbimento” del personale già impiegato per tale specifico servizio dal gestore uscente.
La coniugazione del predetto principio di diritto, nel caso di specie, riverbera effetti sul sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta che l’Amministrazione è chiamata a rinnovare. In tale sede, infatti, dovrà essere accertata l’eventuale esigenza di assunzione di nuovo personale da parte dell’aggiudicataria per il servizio di visite guidate, dovendosi, in tal caso, assicurare la priorità al riassorbimento delle corrispondenti figure professionali impiegate dal gestore uscente, poiché, diversamente opinando, cioè laddove l’aggiudicataria non avesse previsto il prioritario riassorbimento degli addetti per le visite guidate a fronte dell’esigenza di procedere a nuove assunzioni, verrebbe violato il disposto contenuto all’art. 10 del Disciplinare ed all’art. 57 del Codice.
La clausola sociale, in definitiva, non può operare, nel caso scrutinato dal Consiglio di Stato, come causa di esclusione automatica, ma riprende efficacia condizionata all’esito della rinnovata istruttoria.
5. Conclusioni
Il pregio della decisione in commento può, in conclusione, individuarsi nella collocazione del sindacato sul giudizio di congruità e nel punto di equilibrio tra due errori opposti: quello dei giudici di prime cure, che avevano ritenuto congrua l’offerta sulla scorta di elementi mai vagliati in sede amministrativa, e quello prospettato dall’appellante, che pretendeva l’esclusione automatica sulla base di un accertamento tecnico non ancora compiuto. Ad entrambi il Collegio oppone la medesima risposta: in presenza di un deficit istruttorio il giudice non può colmare la lacuna – né a favore né a sfavore dell’operatore – ma deve “restituire” il potere all’Amministrazione procedente (ex art. 34, co. 2, c.p.a.), circoscrivendo il segmento viziato ed i profili da approfondire.
Ne discende un’indicazione operativa netta per le Stazioni Appaltanti (rectius Enti concedenti): il contraddittorio nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta – specie in presenza di concessioni e, quindi, di tenuta dell’offerta – non può selezionare le voci da esaminare, ma deve investire ogni componente dell’offerta che presenti margini di incertezza – modalità organizzative dei servizi ed imputazione di ciascun costo ricompreso nel PEF – giacché oggetto di scrutinio è la sostenibilità complessiva del piano (e dell’offerta).
È significativo, in questa prospettiva, che la stessa pronuncia ordini «di rinnovare integralmente il subprocedimento di verifica dell’anomalia (rectius dell’equilibrio economico finanziario)» (par. 26 motivazione in diritto): proprio in quella correzione lessicale l’autonomia concettuale tra art. 110 e art. 185, affermata in premessa, trova la sua verifica applicativa. Dove tale scrutinio manchi, e i profili decisivi emergano solo in giudizio, il giudizio di congruità è destinato a cadere.
